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Perú: Mala fe en la propuesta oficial de reglamentación de la consulta indígena
Por Bartolomé Clavero*
(ex relator de la ONU para asuntos indígenas)
28 de noviembre, 2011.- En la República del Perú, tras la elección como Presidente de Ollanta Humala, se ha pasado, de una serie de movimientos realmente erráticos sobre el deber del Estado de consulta a los pueblos indígenas respecto a todo cuanto les afecte directamente, a una propuesta de reglamento para su ejercicio conteniendo tales despropósitos que no se adivina más explicación que la de una empecinada mala fe.Es el Borrador del Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, recién remitido a la Comisión Multisectorial creada a los efectos específicos de la aprobación de un proyecto. El indicio principal de la mala fe viene camuflado hacia el final, entre las Disposiciones Complementarias y Finales, en la quinta:
“Acuerdo Previo. El proceso de consulta es independiente, y complementario, de la obligación prevista en el artículo 7º de la Ley N° 26505, Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, modificado por la Ley N° 26570”.
¿Qué significa este galimatías? Llanamente, que se violan no sólo todos los estándares internacionales sobre el deber de consulta que vinculan al Perú, sino también la ley peruana de referencia del reglamento, esa Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en este Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que es uno de los instrumentos principales, no el único ni el principal, que definen tales estándares.
El artículo primordial de referencia de dicha disposición complementaria quinta, el séptimo de la ley 26505, reza así:
“Sin acuerdo previo con el propietario de las tierras, no procede establecer derechos de explotación minera. En caso que el yacimiento sea considerado por acuerdo del Consejo de Ministros de interés nacional, previo informe del Ministerio de Energía y Minas, el propietario será compensado previamente por el titular del derecho minero con el justiprecio y la indemnización correspondiente”,
lo que la otra ley de referencia, la 26570 se aseguraba de que se extendiera a todas las actividades económicas. La ley primera, de 1995, ya incluía expresamente a las comunidades campesinas y nativas – los pueblos indígenas según el lenguaje obsoleto de la Constitución peruana. Ahora, en vez de considerarse que tales aspectos de aquella ley se encuentran completamente derogados por la Ley de Consulta, quiere establecerse lo contrario, que la ley antigua prevalece. De hecho, ya nació violando las disposiciones del Convenio 169 pues éste había entrado en vigor en el Perú a principios de 1995. Luego regreso a este extremo. De momento observemos el alcance de dicha Disposición Quinta de la propuesta de reglamento.
Con sólo incluir tales referencias a leyes anteriores a la de consulta en su reglamento se está posibilitando la exclusión absoluta del deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas dejando en manos de las empresas la consecución de acuerdos sobre la ocupación de territorio, el acceso a recursos y, previo acuerdo del Gobierno sobre el interés nacional de la operación, hasta prácticamente sobre el montante y la liquidación de indemnizaciones cuando no hubiere acuerdo y se recurriese a la expropiación pública. El pueblo o la comunidad indígena así se convierte o, dicho mejor, se reduce a la posición de propietario de la tierra conforme a un ordenamiento civil y administrativo ya de por sí proco garantista además del mismo, desvistiéndosele de este modo de su condición de sujeto de derechos políticos, económicos, sociales y culturales como pueblo o como comunidad. Por si hubiera alguna duda de que todo esto sobresee el procedimiento de consulta, la propuesta de reglamento, al referirse al deber del Estado como garantía del derecho indígena, puntualiza: “sin perjuicio de lo señalado en la Quinta Disposición Complementaria y Final de la presente norma”, esto es por dichas leyes anteriores en partes realmente derogadas por la Ley de Consulta (art. 6). Dado esto, ¿a qué viene entonces el propio reglamento? ¿Para qué puede servir el mismo, que resulte relevante, con tamaña disposición presuntamente complementaria y, de hecho, previa?
La mala fe que así claramente se manifiesta opera de forma más o menos subrepticia a lo largo de todo el anteproyecto tanto por lo que dice como, lo más importante, por lo que calla. Callar, ante todo calla, con un silencio verdaderamente cómplice, acerca de las concesiones habidas sin consulta y afectando a comunidades indígenas desde que, hace más de lustro y medio, el Convenio 169 entró en vigor en el Perú estableciendo dicho deber a cargo del Estado y así excluyendo, como la propia Organización Internacional del Trabajo viene insistiendo, su transferencia a las empresas. Es el Estado el que se compromete con esa obligación y es el que debe siempre satisfacerla para asegurar todas las debidas garantías a fin de que la parte indígena pueda actuar, según ahora se especifica por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con plena libertad y completa información en fase previa a la intervención de sectores privados interesados y proclives a presiones, manipulaciones y defraudaciones, empresas o cualesquier otros. A la luz del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas, el acuerdo previo embutido tan crípticamente en el anteproyecto de reglamento de la Ley de Consulta constituye sencillamente la corrupción del derecho establecido tanto interno como internacional.
Hay quien arguye que el reglamento no puede ocuparse de las concesiones precedentes de recursos en territorios indígenas o que les afecten porque esto ha quedado excluido por la misma Ley de Consulta en el artículo segundo de sus respectivas Disposiciones Complementarias y Finales: “La presente Ley no deroga o modifica (…) las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”. ¿Es así? ¿Esta disposición exime al reglamento de la obligación de ocuparse de todos los extremos previsibles sobre el ejercicio del deber de consulta del Estado a los pueblos indígenas y, por tanto, de los sistemáticos incumplimientos habidos desde el día segundo del mes de febrero del año 1995, la fecha exacta de la entrada en vigor del Convenio 169 en la República del Perú? ¿Pueden los incumplimientos de compromisos contraídos por el Estado mediante tratados multilaterales subsanarse por una ley del Estado ni constitucional que fuere? Aparte la problemática constitucionalidad de la referida disposición, la segunda final de la Ley de Consulta, mientras que su inconstitucionalidad no se declare, resulta que la misma no excluye todos los supuestos planteables respecto a los casos de incumplimientos.
Los efectos que tanto las medidas legislativas como las medidas administrativas, comprendidas las concesiones económicas, son asunto no sólo de tiempo pasado, sino también de presente y de futuro tras la Ley de Consulta. Son efectos que afectan directa y cotidianamente a pueblos y comunidades indígenas sin plantearse consulta ni recabarse consentimiento. El reglamento debe como mínimo ocuparse de cómo ha de procederse respecto a leyes y otras medias posteriores al Convenio y anteriores a la Ley que están afectando directamente a indígenas. De esto no exime en absoluto la disposición de marras de la propia Ley de Consulta. Debe así el reglamento también ocuparse de la forma de reparar efectos negativos producidos con anterioridad a la ley pues sobre el particular la misma ley no dice nada y el derecho internacional sí lo hace, reconociendo expresamente tal derecho a la reparación.
La formulación más categórica del derecho a la reparación se encuentra en el parágrafo primero del artículo 28 de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.
Y no se diga que este instrumento no vincula al Perú (art. 38: “Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración”, además del art. 42 todavía más terminante: “Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por su eficacia”; así como los Estados, el Perú por supuesto no exclusive). Porque tanto la ley como el reglamento peruanos se empeñen en ignorar estas referencias del derecho internacional, no por ello las mismas pierden su valor normativo en el Perú.
Callar, el anteproyecto de reglamento peruano también calla, con silencio igual de cómplice, sobre el consentimiento indígena, sobre un consentimiento que, según la Declaración, ha de ser libre, previo e informado (reiteradamente: arts. 10, 11, 19, 28, 29 y 32). Peor aún, salvo el caso de acuerdo con el Estado contemplado por la Ley de Consulta y aparte la consideración del consentimiento como objetivo deseable en los términos marcados por el Convenio 169 del que la misma ley expresamente trae causa, el anteproyecto a la hora de la verdad excluye el consentimiento mediante la fórmula insidiosa – otro importante indicio de mala fe – de denegar algo a lo que se le dice derecho de veto, una expresión que refleja e infunde prejuicios respecto a la previsión de posiciones indígenas y que es consiguientemente desconocida para las normas internacionales de derechos de los pueblos indígenas, aunque algunas de las instancias de las Naciones Unidas, como la del Relator Especial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, ha de reconocerse que la utilizan. Conviene cuidar siempre la terminología porque nunca es neutra ni inocente. Discútase el valor del consentimiento, pero, si se adopta el término de veto, sépase que ya, con solo ello, se asume una posición negativa.
Así se pronuncia el anteproyecto de reglamento:
“Las consultas deben realizarse con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas estatales propuestas. Dichas consultas no implican un derecho de veto, pero si la necesidad de que la población indígena sea escuchada y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas consultadas” (art. 5.d y e).
Y punto respecto al veto por parte de población indígena, lo que produce el peor efecto por cuanto que así se excluyen hasta los casos en los que más terminante se requiere consentimiento indígena según no sólo la Declaración y, para alguno de ellos, el Convenio, sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso de desplazamiento territorial, el caso de almacenamiento de materiales peligrosos y el caso de actividades militares, encareciéndose también su requerimiento, adviértase, en el caso de “la utilización y explotación de recursos minerales, hídricos y de todo tipo” en territorios indígenas y en cuanto interese al desarrollo de los respectivos pueblos. Repárese también en que, conforme al artículo 28 de la Declaración ya citado, el Estado contrae responsabilidad de reparación respecto a todo caso de afectación de “las tierras, los territorios y los recursos” sin consentimiento libre, previo e informado indígena, de lo que cabe inferir que el principio general es el de la necesidad de consentimiento, exactamente lo contrario de lo que se persigue con esa denegación de un llamado derecho de veto.
De esta forma, implícita pero eficazmente, por un silencio que comparte con la Ley de Consulta, el reglamento quiere rematar la faena de hacer desaparecer todo ello, los principios como las reglas, del ordenamiento peruano pese lo que pese al derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas y al derecho interamericano de derechos humanos. Ante esto, no parece que quepan paliativos ni enmiendas. La propuesta de reglamento responde a esa inspiración y ese propósito, lo que ciertamente no cabe decirse de la ley de referencia, la Ley de Consulta. Con esto estoy entendiendo que la proposición de correcciones acá y allá en el texto presentado, como ya está ocurriendo, resulta colaborar, aunque sea con las mejores de las voluntades y la mejor de las fes, en la operación de neutralización de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú bajo la cobertura de una ley que aparentemente les reconoce la más importante de sus garantías, la de deber del Estado, por el derecho de los pueblos, a la consulta que sirva para alcanzarse un acuerdo vinculante. Insisto en esto porque creo que, bajo la misma Ley de Consulta, caben desde luego otros reglamentos y, desde luego, en dirección opuesta. De entrada bastaría con que se plantease y consultase de buena fe.
Si perverso es el texto que se propone, más puede resultarlo el procedimiento que se sigue. La Ley de Consulta designa al “Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como el órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutiva”. Nótese de entrada que esto nos sitúa ante un organigrama de lo más extraño. Un ministerio de cultura en singular contiene un viceministerio de interculturalidad sin saberse por donde ha entrado la multiplicidad de culturas y en qué relación lo han hecho, si en pie de igualdad de derechos o de otra forma. La razón de la designación es la de que en dicho Viceministerio de Interculturalidad se contiene a su vez el Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (INDEPA), hoy una mera dependencia administrativa sin capacidad para hacerse cargo de sus objetivos, como tampoco la tiene para el encargo recibido de la Ley de Consulta, por ser una mera instancia política, el susodicho Viceministerio de Interculturalidad. Con razón las organizaciones indígenas más representativas reclamaron tras la aprobación de la Ley de Consulta una nueva institucionalidad del Estado para sus relaciones con los pueblos a fin de poderse poner en práctica las mismas previsiones de la Ley de Consulta.
La propuesta del anteproyecto de reglamento la hace, conforme a sus competencias legales, el Viceministerio de Interculturalidad, remitiendo el texto a la Comisión Multisectorial creada, como está dicho, a este exclusivo efecto, el de “proponer el proyecto de Reglamento” de modo ya formal, según los términos expresos de la Resolución Suprema de la Presidencia del Consejo de Ministros que la constituye. Está integrada por un representante de esta Presidencia, por catorce viceministros de peso mayoritariamente económico (de Interculturalidad, de Justicia, de Economía, de Minas, de Energía, de Transportes, de Gestión Ambiental, de Agricultura, de Trabajo, de Gestión Pedagógica, de Salud, de Políticas y Evaluación Social, de Orden Interno y de Relaciones Exteriores) y de seis representantes indígenas, así éstos en absoluta minoría. Para el desempeño de su función, la Comisión no dispone de presupuesto propio, ni siquiera por atender dietas de los miembros no políticos, los de la representación indígena. Cuenta con el plazo de apenas dos meses, que ya ha empezado a correr, para presentar el proyecto a la Presidencia Consejo de Ministros, o lo que todavía no sería propiamente un proyecto pues no vincula al Gobierno, cumplido el cual plazo se disuelve. No hay previsiones sobre el procedimiento ulterior de aprobación del Reglamento, abriéndole así posibilidad a la pretensión de que se cumple el requisito de la consulta mediante la representación minoritaria indígena en el seno de la Comisión.
¿Qué perspectivas hay de modificación del planteamiento de fondo del anteproyecto a la luz, aunque sólo fuere, de la Ley de Consulta? Ante las previsiones procedimentales referidas, me atrevo a decir que ninguna. Todo lo hecho oficialmente tras la aprobación de la Ley de Consulta, salvo un efímero período de nombramientos de personas más serias en el INDEPA, ha ido en la dirección de aquel dicho de haz tú la ley que yo haré el reglamento; haz tú, Congreso, la ley de apariencia, que yo, Gobierno, haré el reglamento de verdad. Si no se ataja la operación, la una será cobertura para el otro.
Anteproyecto del Reglamento de Consulta: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/11/PERU-APrRegConsulta.pdf
Ley del Derecho a la Consulta: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc08092011-182543.pdf
Creación de la Comisión Plurisectorial: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc17112011-160042.pdf