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A la vista del contenido ominoso del anteproyecto oficial, puede entenderse que la consulta quiera eludirse.
BOLIVIA: MÁS PRUEBAS DE LA MALA FE DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONSULTA
Pésimos augurios para la garantía de consulta de los derechos de los pueblos indígenas
Bartolomé Clavero *
Ya existe y es público en el Estado Plurinacional de Bolivia un Anteproyecto de Ley de Consulta de carácter oficial. Ha sido preparado por el Ministerio de Gobierno con un amago de participación ciudadana a través de una Comisión Nacional para la Elaboración de la Ley Marco de Consulta que ha ofrecido ocasión a la manifestación de reparos por parte de organizaciones indígenas representativas e incluso de rechazo por las más independientes. Las propuestas alternativas presentadas por éstas últimas, inclusive un proyecto completo y articulado, han sido llanamente ignoradas.
El anteproyecto oficial es el ministerial, un texto que, con todo ello, no ha sido sometido formalmente a la consulta de los pueblos indígenas preceptiva para la Constitución y para el derecho internacional vigente en Bolivia. A la vista del contenido ominoso del anteproyecto oficial, puede entenderse que la consulta quiera eludirse.
El anteproyecto de ley no se contrae a la reglamentación del derecho indígena a la consulta, esto es, al desarrollo normativo del inciso 30.II.15 de la Constitución junto a los artículos 6 y 7 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes así como al 19 y concordantes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Recordemos el tenor del pronunciamiento constitucional: “Las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.
Recordemos también que, según la Constitución y la Declaración, tal requerimiento de consulta deriva del derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, y que, según el Convenio, se conecta con el “derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo”; en los términos de la Declaración, el “derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo”; en los de la Constitución, el derecho a “la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales”. Todo esto se refuerza por la Constitución en su capítulo de Tierra y Territorio, artículo 403 más en concreto:
“Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades”. A todo lo citado precede el artículo segundo:
“Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”.
Como si la trascendencia del derecho a la consulta de los pueblos indígenas para la articulación del Estado Plurinacional de Bolivia no mereciera tratamiento normativo específico, el anteproyecto opta por regular el inciso 30.II.5 constitucional y concordantes junto a otros pronunciamientos de la Constitución, particularmente los consignados en los artículos 343 y 352: “La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente”; “La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios”.
La mezcla de ambos supuestos, si no es para salvar en el segundo la especificidad de esto último, del derecho indígena a la consulta conforme a la propia Constitución así como al derecho internacional que vincula a Bolivia, sólo puede introducir confusión. Esto, la confusión, puede ser lo que se busca a la vista de lo que se desprende del contenido mismo del texto. Veamos.
La confusión se introduce desde un inicio. Comienza el anteproyecto declarando que se dirige a regular el derecho a la consulta de las naciones o pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas en una doble modalidad: “en sus modalidades de consulta previa libre e informada o consulta pública, según corresponda”. Para lo primero de todo, respecto al derecho de los pueblos indígenas, consigna, según en efecto corresponde, que procede “de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política del Estado, Convenio Número 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, pero, según en cambio no corresponde, añadiendo acto seguido algo que limita ya de entrada sustancialmente el alcance de este derecho indígena a la consulta: “en el ámbito jurisdiccional de las tierras comunitarias de origen TCO”. Las TCOs o también los TIOCs, los Territorios Indígena Originario Campesinos ya adaptados a la Constitución, constituyen tan sólo un caso particular de autonomía indígena en el Estado Plurinacional. No hay sustento constitucional para esta restricción. Y para el Convenio y la Declaración el sujeto del derecho es el pueblo indígena sin más cualificación. La restricción se introduce para hacerla operar a fondo.
El anteproyecto hace por desplazar a los pueblos indígenas, junto a las comunidades interculturales y afrobolivianas y en compañía también del conjunto de la población local, hacia el terreno de la consulta pública sin derecho propio ni garantía adecuada, “de acuerdo con la Constitución Política del Estado y la legislación ambiental”. No hace falta adentrarse en detalles para constatar que, con tal punto de partida, el anteproyecto se halla por entero trufado por la intencionada confusión entre supuestos bien diversos. Ya no puede corregir el entuerto el detalle de que se afirme expresamente la libre determinación como fundamento del derecho fundamental indígena a la consulta previa, libre e informada. Resulta retórica vacua si el sujeto de tal derecho ya se ha restringido a TCOs y TIOCs y además el mismo se refunde con la población local a los efectos de consulta pública en términos que hacen evaporarse la calificación de fundamental para el derecho y su sustento en la libre determinación, sujetándolo con todo a ley ordinaria como ésta que propugna el anteproyecto. El ejercicio del derecho a la libre determinación no existe de hecho porque la ley lo diga, sino porque la ley lo respete. Otra retórica igualmente huera sobre Madre Tierra y vivir bien no se ahorra sin mayor efecto, esto es, ninguno. A la hora de la verdad y pese lo cuanto pese a la Constitución del Estado Plurinacional, no son tales categorías las que rigen y se aplican.
Y la ley, este anteproyecto, tanto que sujeta. Presenta una relación de materias que no requieren consulta en la que, entre otras que carecen en su mayor parte de sustento en Constitución, Convenio o Declaración de tal entidad como los contratos de la industria extractiva con el Estado, figura la siguiente: “planes y proyectos que estén destinados a garantizar los derechos a una vida digna de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales, afrobolivianas y población, establecidos por la Constitución Política del Estado”. No puede haber una negación mayor del derecho a la libre determinación y del consiguiente a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, del derecho de los pueblos indígenas. La vida digna de los pueblos indígenas es, según el anteproyecto, algo sobre lo que estos pueblos no tienen ni voz ni voto pues el Estado se atribuye la capacidad exclusiva y excluyente de saber lo que les conviene siempre que sepa ligarlo a algún derecho constitucional como, por ejemplo, a la salud o a la educación. La alegación de la Constitución resulta mera coartada para la supresión práctica de la libre determinación y hasta de la autonomía indígenas a dichos efectos de decidir y elaborar prioridades y estrategias de desarrollo.
El primero entre los principios por los que debe regirse la práctica de la consulta proclama el anteproyecto que ha de ser el de la buena fe. Le confiere tal importancia que un artículo se dedica a la relación de las acciones contrarias a la buena fe. La misma se aplica especialmente a los mismos pueblos indígenas, tendiendo a convertir el derecho a la consulta en obligación de someterse a ella, y a terceras partes, intentando mantenerlas al margen de los procesos de decisión indígena sin tomarse cautelas similares respecto al propio Estado. Que el Estado se sitúa por encima de los requerimientos lógicos de la buena fe ya lo prueba el anteproyecto mismo. La reducción de los pueblos con derecho propio a la consulta al supuesto de las TCO, la refundición entre los mismos y otros sujetos sociales en una ciudadanía indistinta y la alegación de la Constitución para la denegación más radical del derecho indígena a la libre determinación y a la decisión sobre prioridades y estrategias de desarrollo son cosas que sólo pueden efectuarse, con Constitución, Convenio y Declaración a la vista, desde la más profunda y empecinada mala fe. En el primer acápite de las acciones contrarias a la buena fe debiera figurar la de abordar la regulación de la consulta desde posiciones diametralmente opuestas al derecho constitucional e internacional de consulta como la principal garantía, junto a la autonomía, del conjunto de los derechos de los pueblos indígenas, de todos ellos.
¿Se necesitan más pruebas de la mala fe del anteproyecto? El mismo se ha reconocido justamente obligado no sólo a Constitución, sino también a Convenio y Declaración. El giro que ésta última utiliza para expresar el resultado deseable del proceso de consulta, el de consentimiento libre, previo e informado indígena, se convierte sistemáticamente por el anteproyecto en consulta previa, libre e informada, escamoteándose de este modo el sustantivo decisivo. Y tal consentimiento previo así se define: “Voluntad expresa de los sujetos de la consulta que implica la aceptación concertada respecto a la medida objeto de consulta. Requisito condicionante del Estado antes de la implementación de las medidas establecidas en la presente Ley”. En la ley quiere encerrarse definitivamente el asunto, considerándosele además excepcional. Y el consentimiento mismo sólo resulta relevante si es en términos de aceptación de la medida propuesta sin previsión de aportación alternativa indígena o de acuerdo sobre supuestos distintos a los marcados por el Estado con carácter previo no susceptible de consulta. Ni ésta es en rigor previa, ya no digamos el consentimiento. Todo esto resulta también forma de cortocircuitar la libre determinación y el derecho a su aplicación a las decisiones sobre el propio desarrollo.
El anteproyecto regresa al asunto del consentimiento al ocuparse de la consulta previa, libre e informada. Dispone lo siguiente: “El Estado deberá lograr el consentimiento previo, libre e informado de las naciones o pueblos indígena originarios antes de aprobar e implementar medidas legislativas o administrativas en los casos establecidos en el Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo”. Aparte de la reducción ya consumada de pueblos indígenas al caso de TCOs y TIOCs, así como también de que un extremo tan decisivo no debe confiarse a remisión, el problema radica en que es la Declaración, y no el Convenio, la norma internacional que se refiere a consentimiento libre, previo e informado. ¿Es error o es subterfugio? En el contexto del propio texto y en relación particularmente con lo que se ha dicho con anterioridad sobre el consentimiento, parece lo segundo, un subterfugio. ¿Hasta tan extremo puede llegar la mala fe del Ministerio de Gobernación en la preparación del texto? Ya es sospechoso que el mismo no se encomendase al Ministerio de Culturas, el cual cuenta con un Viceministerio de Descolonización, pues de esto precisamente se trata según la propia Constitución del Estado Plurinacional. Así se proclama en su artículo 9.1: “Son fines y funciones esenciales del Estado (…): Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales”, a lo que sirve el derecho indígena a la consulta. Respecto al valor del consentimiento como expresión de libre determinación, por si alguna duda quedase, se le rechaza con carácter general: “El derecho a la consulta no implica poder de veto”. ¿Hace falta decir más? Veto se entiende no atenerse a la previsión referida de aceptación. Sin base ni en Constitución ni en Convenio ni en Declaración, el mismo término se emplea para producir rechazo de cara al derecho indígena a la consulta.
Por si todavía quedase algún cabo suelto, no es todo. Hay más y algo más que se formula con carácter general, no en relación tan sólo a la consulta pública o a una consulta pública que, para la Constitución, no debiera subsumir a los pueblos indígenas. Toca a los sectores de hidrocarburos y minería. Respecto al primero, he aquí lo que de entrada se sienta para enmarcarse los respectivos procesos de consulta, todos ellos: “Por su carácter estratégico y de interés público para el desarrollo nacional se garantiza la ejecución y continuidad de las actividades hidrocarburíferas”. Respecto al segundo, se especifica que los procesos de consulta del caso, todos ellos, deben efectuarse “asegurando el desarrollo de las actividades mineras por su carácter de necesidad estatal y utilidad pública”. De diversa manera se dice lo mismo. Así se quiere facultar al Estado para reservarse siempre la decisión final, pudiendo incluso sobreseer resultados de consultas adversos a sus políticas en los sectores hidrocarburífero y minero. Entre tanto abundamiento en calificativos como estatal, público y nacional en singular, acaba de extraviarse el imperativo constitucional de composición plurinacional a lo que debe precisamente acudir la práctica de la consulta. Recordemos que se trata de los recursos naturales no renovables a cuyo respecto la Constitución hemos visto que requiere la consulta indígena incluso por partida doble, en sede de derechos de los pueblos indígenas y en la de tierras y territorios.
Como marco institucional de la consulta, para su conducción, el anteproyecto prevé el establecimiento de una Dirección General de Consulta como “entidad pública descentralizada, bajo tuición del órgano ejecutivo, con jurisdicción nacional, con autonomía de gestión técnica, administrativa y presupuestaria”, cuya estructura y composición queda confiada a decreto reglamentario. Es un extremo sensible. Si se trata, como debe ser, de un organismo descentralizado autónomo, sobra tuición gubernamental y falta descentralización plurinacional y autonomía política. La misma jurisdicción que se dice nacional resulta subrepticiamente plurinacional, subordinando a pueblos sólo subordinados jurisdiccionalmente, según la Constitución, al Tribunal Constitucional Plurinacional. ¿Y cómo puede encomendarse a mero decreto la eventual participación indígena? ¿Es forma de proceder de un Estado Plurinacional en una materia clave para el mismo? La tutela gubernamental y la autonomía administrativa son indicativos que, a efectos orgánicos, abundan en el carácter no previo de la consulta. Ésta puede plantearse en fase cuando ya se han adoptado decisiones de alcance. Por otra parte, según el diseño de la Constitución, competencias que ahora, sin sustento constitucional posible, se le asignan a la Dirección General de Consulta corresponden al Órgano Electoral Plurinacional, con lo que la tutela gubernamental choca de frente.
Desde los presupuestos vistos, el contenido más pormenorizado del anteproyecto está cantado. Los problemas no son de detalle, sino de concepción de la norma, de su anteproyecto. Desde la posición de sus artífices, puede entenderse la cerrazón frente a propuestas indígenas. El texto gubernamental no ofrece base para el diálogo intercultural e intracultural que el propio anteproyecto invoca como la vía apropiada para el proceso de consulta. Consulta del mismo anteproyecto no ha habido. Y debe haberla, no según sus propias previsiones desde luego ni tampoco conforme a precedentes del propio anteproyecto como el del caso TIPNIS, el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Securé, sino de acuerdo a Constitución del Estado Plurinacional, Convenio sobre Pueblos Indígenas y Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En el caso TIPNIS, antes y después del amaño reciente de consulta, se están poniendo en práctica las políticas de decisión por el Estado sobre derechos de los pueblos indígenas, lo que hemos visto que el anteproyecto consagra.
Frente a la forma de rodillo parlamentario como viene funcionando el Movimiento al Socialismo que sustenta al Gobierno en Bolivia, convirtiendo expeditivamente en ley los proyectos oficiales, primero con la excusa de la urgencia y ahora sin necesidad de pretexto, se ha razonado últimamente que al mandato del artículo 8.I constitucional “ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón)” habría de añadírsele ama llunku, esto es para el caso, no seas,asambleísta, representante de la ciudadanía, clientelarmente servil. Podría elevarse la dirección del mensaje hasta el centro de decisión. Ama llunku, no seas, Gobierno, servil a los intereses de las empresas extractivistas ni a las presiones de políticas internacionales contrarias al derecho internacional en general y, en particular, al de derechos de los pueblos indígenas, políticas gravemente lesivas para la Constitución del Estado Plurinacional. Gobierno en realidad no se sabe muy bien dónde se sitúa como centro de decisión. En Bolivia falta transparencia sobre los procedimientos normativos. Las decisiones son previas al ingreso de los asuntos en la Asamblea Legislativa Plurinacional. Bajo la cobertura de procesos controlados de participación ciudadana, las tomas de decisión resultan realmente opacas. Ama llunku, en todo caso.
¿Quiere mirarse la cuestión desde una perspectiva constitucional indígena, es decir de pueblos que sufrieron y aún sufren colonialismo? Para los pueblos indígenas la consulta no constituye un derecho más entre otros derechos. Junto a la autonomía, es garantía de todos los derechos de los pueblos indígenas. Todos ellos están en juego. La autonomía y la consulta son los mecanismos de descolonización en Estados de origen y tracto colonial. Por esto resultan tan importantes para la Constitución del Estado Plurinacional. Autonomía y consulta garantizan que los pueblos indígenas decidan por sí mismos respecto a sus intereses y aspiraciones, esto es, que puedan ejercer el derecho a la libre determinación. Contra vectores fundamentales de la Constitución Plurinacional, contra sus claves mismas, contra sus cimientos, es contra lo que se atenta por el anteproyecto oficial boliviano de Ley de Consulta.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas (2008-2010). Fuente: http://www.clavero.derechosidigenas.org