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Rechazan estado de emergencia “preventivo” en Espinar

Servindi, 2 de octubre, 2015.- La declaración del Estado de Emergencia en la provincia de Espinar fue considerada un “acto de arbitrariedad” sin cobertura normativa debido a que esta provincia cusqueña desarrolla sus actividades de forma normal y pacífica y no existe ninguna perturbación de la paz o del orden interno.

Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani afirman que el decreto supremo que declara el estado de emergencia en tres provincias de Apurímac y en la provincia de Cusco trasgrede la Constitución Política porque esta medida excepcional solo puede adoptarse cuando existen condiciones que no existen en Espinar.

Ellos consideran que la declaración de un estado de emergencia “preventivo” carece de fundamento legal porque este tipo de medidas se adopta solo en vía de excepción, y no se pueden restringir derechos fundamentales para proteger derechos o bienes jurídicos de mayor entidad constitucional, sin que estos esten en peligro de perturbación.

A continuación el artículo que sustenta la crítica:
Gobierno decreto Estado de Emergencia en Espinar sin haber perturbación del orden interno

Por Juan Carlos Ruiz Molleda de IDL y Maritza Quispe Mamani de DHSF

El Decreto Supremo Nº 068-2015-PCM publicado en el diario Oficial el martes 29 de setiembre de 2015, ha declarado Estado de Emergencia en las provincias de Cotabambas, Grau, Andahuaylas y Chincheros del departamento de Apurímac y en las provincias de Chumbivilcas y Espinar del departamento de Cusco por el término de treinta (30) días calendario, a pesar que Espinar está tranquilo y la población viene desarrollando sus actividades de forma normal y pacífica, olvidando que de conformidad con el artículo 137 de la Constitución Política, esta medida solo puede ser ordenada cuando exista una “perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.

1.- ¿Cuál es el argumento invocado por el Gobierno para decretar el Estado de Emergencia?

El D.S. No 065-2015-PCM, señala de manera genérica que se ha producido actos contrarios al orden interno, pero no señala cuales son en Espinar, y sabemos que en Espinar se vienen desarrollándose las actividades de forma normal:

“Que, habiéndose producido actos contrarios al Orden Interno que afecta el normal desenvolvimiento de las actividades de las citadas provincias indica que es necesario adoptar las medidas constitucionalmente previstas para restablecer el Orden Interno y procurar la defensa de los Derechos de los ciudadanos, solicita declara el Estado de Emergencia en las provincias de Cotabambas, Grau, Andahuaylas y Chincheros del departamento de Apurímac y en las provincias de Chumbivilcas y Espinar del departamento de Cusco; mediante Oficio Nº 499-2015-INDIRGEN/PNP de fecha 28 de setiembre de 2015, el Director de la Policía Nacional del Perú, solicita que se declare el Estado de Emergencia en las provincias de Cotabambas, Grau, Andahuaylas y Chincheros del departamentos de Apurímac y en las provincias de Chumbivilcas y Espinar del departamento de Cusco”;

Sólo se justifica el ejercicio de la potestad de decretar Estado de Emergencia cuando se trate de situaciones de perturbación. En tal sentido, al carecerse de ese supuesto de perturbación, se configurará un supuesto de desviación de poder, el cual ocurre cuando el Gobierno persigue una finalidad distinta a la contendida en la norma constitucional, pues esta facultad no le fue otorgada para hacer lo que le parezca, sino que está circunscrito para determinado ámbito, salirse de allí degenera en una abierta inconstitucionalidad.

Señala García de Enterría que las potestades

“no son abstractas, utilizables para cualquier finalidad, son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad”, por tanto, “para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado (…) sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad”(1)

2.- Análisis de los hechos determinantes

Lo que exige que la Constitución es que la declaratoria de Estado de Emergencia se sustente en necesidades reales, que se deriven de las circunstancias existentes al momento de dictarse la declaratoria de Estado de Emergencia, pues la declaratoria de Estados de Emergencia no implica una discrecionalidad absoluta.

Aunque el Gobierno tenga potestad para declarar Estado de Emergencia, ese poder, en tanto que es jurídico, está sometido al límite de lo fáctico, pues de no ser así sería un poder arbitrario, carente de justificación. Resalta el TC que “la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión (…) En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad” (STC 0090-2004.AA, f.j. 12).

Añade que la potestad discrecional debe operar sobre una realidad de hecho, de no ser así se configurará un supuesto de invalidez. Desdentado Daroca enfatiza que “si para ejercer una determinada potestad discrecional la Administración parte de la concurrencia de unos determinados hechos, esos hechos deben existir, pues la determinación de los hechos no es objeto de potestad discrecional que corresponda a la administración; ésta no puede inventar la realidad ni desfigurarla”(2)

De igual modo se pronuncia García de Enterría:

“Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho (…) y ocurre que la realidad es siempre una y solo una: no puede ser y no ser al mismo tiempo (…) La valoración de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo”(3). (Resaltado nuestro)

En estos supuestos caerían aquellas declaratorias de Estados de Emergencia que invoquen una genérica perturbación, pero que no la sustenten en la realidad concreta, en este caso en Espinar, pues aunque la Constitución deba tener vocación de generalidad, eso no justifica evadir la obligación constitucional que la declaratoria de Estado de Emergencia tenga una mínima referencia con la realidad, en este caso de Espinar. Precisamente, son las circunstancias objetivas las que justifican esta declaratoria.

Sobre este particular se ha manifestado el TC:

“Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado”. (STC 00002-2008-AI, f.j. 22)

3.- Análisis de la Razonabilidad

Esto supone un análisis de los motivos tácitos e implícitos en la declaratoria de Estado de Emergencia, o un análisis sobre la manera en que se ha aplicado esta facultad, de manera que pueda apreciarse como “aceptable” desde el ordenamiento jurídico. Hay abundante jurisprudencia del TC da por descontado que aunque las normas carezcan de motivación, pueden controlarse su razonabilidad, lo que supone controlar la razonabilidad de los motivos explícitos o implícitos que la sustentan.

Dado que el Gobierno tiene una vinculación a la Constitución, queda claro entonces que es posible ejercer un control de la argumentación jurídica implícita que subyace al invocar la “perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución Política, para justificar esta medida. La razonabilidad impone una “exigencia de fundamento, de una razón o base que justifique el tratamiento diferente” (0045-2004-AI, fd. 23), lo que se traslada también en el caso de las declaratorias de emergencia. El mismo TC aclara que es posible “reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley” TC (0001/0003-2003-AI, fd. 8).

En este caso, resulta abiertamente irrazonable recurrir al Estado de Emergencia si es que no sea acreditado una “perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución Política, para justificar esta medida. No existen criterios de utilidad, oportunidad o de política que permita una justificación aceptable del D.S. No 065-2015-PCM.

4.- Análisis de la proporcionalidad

Toda media administrativa, como lo es la Declaratoria de Emergencia, que restringe derechos constitucionales para ser legítima y constitucional debe cumplir las exigencias del principio de proporcionalidad.

En tal sentido, esta medida será válida sólo si ella representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. El análisis de idoneidad comprende el examen de si la medida es idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. Conforme al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa que no restrinja los derechos de los pueblos originarios.

Por último, la medida será ponderada sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de estos derechos es menos gravosa en comparación con la intensidad de afectación que sufriría el derecho o bien constitucional que promueva la medida a implementarse; de lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho del pueblo originario es más grave, entonces, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación.

En este caso, no queda claro que busca esta declaratoria de Emergencia, toda vez que Espinar está en calma, desarrollando sus actividades en forma normal. No queda claro que bien jurídico o que derechos intenta proteger o garantizar la Declaratoria de Emergencia, en la realidad, más allá de la fundamentación retórica y genérica del D.S. 065-2015-PCM.

Solo se puede restringir derechos fundamentales si es que se pretende proteger derechos o bienes jurídicos constitucionales, de igual o mayor relevancia constitucional. En consecuencia, al no haberse sustentado cuales son estos, es evidente que estamos antes medidas ilegitimas e inconstitucionales, que no superan el test de proporcionalidad.

5.- No existen Estados de Emergencia “preventivos”

Algunas personas han señalado que estamos ante una declaración de estado de emergencia “preventivo”. Esto no tiene fundamento legal en primer lugar porque la declaratoria de estado de emergencia es en vía de excepción, y siempre que estemos ante hechos concretos de perturbación. En Espinar no había esta perturbación. Asimismo, no se puede restringir derechos fundamentales, sino siempre que se quiera proteger derechos o bienes jurídicos de mayor entidad constitucional. Acá no queda claro cuáles son esos, como acabamos de ver.

Si bien en el campo privado lo que no está prohibido está permitido, en consonancia con lo establecido en el artículo 2.24.a de la Constitución, en el campo del Estado y de los órganos del gobierno, en aplicación del artículo 45 de la misma Constitución esta regla se invierte, y la facultad que no está expresamente reconocida en la Constitución está prohibida. Como señala el artículo 45, “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

En consecuencia, esos Estados de Emergencia “preventivos” no tienen la menor cobertura normativa. Y constituye un acto de arbitrariedad más de este Gobierno, que en vez de responder políticamente responde penal preventivamente.

Notas:

(1) García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 12ª edición Lima: Palestra- Temis, Tomo I, pp. 458 y 453.

(2) Desdentado Daroca, Eva. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. 2ª edición. Navarra: Aranzadi Editorial, 1999, pp. 211-212.

(3) García de Enterría, Curso…, Tomo I, pp. 509-510.