“El nuevo constitucionalismo latinoamericano. Un constitucionalismo demasiado viejo” es el nombre de la cátedra dictada por el abogado y sociólogo especialista de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Aires Roberto Gargarella, en la Facultad de Ciencias Sociales e Historia de la Universidad Diego Portales.

En conversación con Radio y Diario Universidad de Chile, Gargarella se refirió tanto al proceso constituyente chileno como al resto de los países de la región que han creado nuevas leyes fundamentales, enmarcados en este “nuevo constitucionalismo”.

El jurista argentino sostuvo que el principal problema que presentan las reformas constitucionales en América Latina es que, al igual que desde el siglo XIX, se centran sólo en las modificaciones y perfeccionamiento de los derechos para la sociedad, y no en la estructuras de poder de cada Estado, las cuales se mantienen organizadas de manera “vertical, concentrada y poco participativa”.

Usted plantea que el Nuevo Constitucionalismo latinoamericano no tiene nada de nuevo y mucho de viejo ¿a qué se refiere con esta distinción?

Por supuesto que la Constitución es solamente una parte de la vida pública de un país o de una región entonces, sin sobreestimar lo que la Constitución implica, sí diría que la Constitución puede ayudar a favorecer algunos cambios o puede demorarlos o puede hacerlos más difíciles y yo creo que el constitucionalismo latinoamericano no viene ayudando al tipo de cambios que se necesitan para confrontar algunos de los males que son propios de la región, típicamente la desigualdad. La desigualdad que es económica, desigualdad social, pero también desigualdad jurídica y política, y eso se manifiesta en términos constitucionales de muchos modos, uno es la manutención de un esquema de poder concentrado que tiene que ver mucho con lo que era el constitucionalismo basado en una concepción de la democracia muy elitista, propia del siglo XIX, entonces formas de organización del poder que eran criticables -si se quiere entendibles en el siglo XIX- son mucho más difíciles de entender en el siglo XX y mucho más todavía hoy.

Lo más decepcionante, en todo caso, es que mucho de este constitucionalismo ha ido cambiando, en particular en las últimas décadas y se ha desarrollado una retórica que es muy progresiva y democrática, cuando a la vez se preservaban estructuras muy poco democráticas. Eso es, tal vez, lo más chocante y lo que me lleva a hablar de esto, de un constitucionalismo nuevo que, en realidad, es un constitucionalismo muy viejo. Para decirlo de un modo muy simple: las constituciones, básicamente tienen dos partes, una es una parte en donde aparece las declaraciones de derechos y otra donde se organiza el poder. Es como si las constituciones latinoamericanas desarrollaron una retórica y textos muy progresivos, en la parte que tiene que ver con los derechos, entonces las mayorías de las constituciones tienen derechos de todo tipo -y no está mal-, pero eso no se ha acompañado por reformas acordes en la parte de la organización del poder, sino que esa parte se mantuvo tan retrógrada como estaba en sus orígenes. Entonces, tenemos una parte de la Constitución que vibra a una velocidad, y tiene un espíritu democrático, horizontal, aperturista, progresivo y participativo, y otra parte de la Constitución, que es la más relevante, que es la que tiene que ver con yo llamo “la sala de máquinas de la Constitución”, con la organización del poder, se mantiene, por el contrario, organizando una estructura de poder vertical, concentrada, poco participativa que dificulta la intervención ciudadana en la vida pública.

Por ende, los referentes políticos latinoamericanos contribuyen a mantener este sistema

Eso se ha dado en Chile, como en Argentina, como en Venezuela, como en Ecuador. Por supuesto, no pondría todas las constituciones o todos los regímenes en el mismo plano, pero sí diría que existen estos elementos comunes que, aún las constituciones de retórica más de avanzada, como las constituciones de Ecuador o de Venezuela se mantienen, en su estructura, muy retrógrada. Un ejemplo: de los rasgos más notables y que más han sido fascinantes y llamativos en un punto curioso y hasta extravagante del constitucionalismo nuevo, tiene que ver con esto de los derechos no de la naturaleza, sino los derechos vinculados con la naturaleza que asumen la naturaleza como sujeto de derechos. Una cosa rarísima, lo que se llama sumak kawsay que es propio de constituciones como la de Ecuador o de Bolivia. Son rasgos llamativos, pero que instalaban un principio que a mí no me parece mal que es decir que la Constitución, en realidad, está comprometida con una idea muy protectora del medioambiente, que se quiere tomar en serio la naturaleza, que no puede ser que los cambios se rijan por las voluntades del mercado, los grandes grupos de interés. No me parece mal. El modo en que se incorporó fue extraño, pero uno podría está bien. Ahora, qué es lo que ha ocurrido, por mantener las estructuras de poder tan retrógrada como siempre: ha ocurrido que era esperable que es que cuando las viejas estructuras de poder tuvieron que procesar este principio, pienso por ejemplo cuando los tribunales constitucionales en Ecuador debió decidir qué era lo que implicaba realmente ese principio de sumak kawsay, dijo que ese principio era compatible con el extractivismo, con el uso irracional de los recursos, entonces uno dice ‘es una tomadura de pelo’, lo que uno podría identificar como de los rasgos más progresivos, hasta en un punto como incendiario de las nuevas constituciones, en realidad han sido principios que han venido a servir del peor modo, bajo los peores disfraces a la retórica y a la práctica más reaccionaria, en términos políticos.

Ese no ha sido un resultado inesperado, ha sido un resultado que era propio del tipo de práctica que se puso en marcha, esto es una retórica híper progresista expresada y plasmada en el área de los derechos que iba de la mano con una sección y estructura del poder tan retrógrada como había sido siempre, tan de poder concentrado como había sido siempre, en cabeza de otros nombres y apellidos, pero finalmente la estructura es la misma y sigue sirviendo al mismo tipo de desigualdad de siempre.

En lo concreto, ¿qué constituciones en el mundo pueden ser un ejemplo hacia el cual deberían apuntar las leyes fundamentales en América Latina?

Los principios son claros, los principios republicanos de cesión y control popular, es lo que Jefferson nombraba como el modo republicano de pensar el derecho y el constitucionalismo, esto es expandir la capacidad de decisión y control popular en su propia vida. Para mí los principios son muy claros, yo defendería un principio de máxima autonomía individual y máximo autogobierno colectivo, y eso qué implica, bueno implica cosas que tienen que ver con derechos y que tienen que ver con estructuras de poder, en materia de derechos formas de protección de la vida privada muy fuertes, principios de daños a terceros muy fuertes, pero al mismo tiempo estructuras de poder más horizontales que son posibles. Y en eso también es importante decir que el mundo del diseño institucional no se divide en presidencialismo, parlamentarismo, lamentablemente parte de la Ciencia Política, parte del Derecho, y eso pasaba aquí, entiende que hay que salir de las formas más verticales y concentradas del presidencialismo como en Venezuela o como en Chile, que tiene la tradición que viene de la Dictadura que es muy preocupante, pero la única alternativa en curso no es la forma parlamentaria, yo creo que ese es un debate que también ha quedado muy viejo, lo que hay que pensar es de qué modo se puede favorecer una mayor intervención ciudadana en la decisión de sus propios asuntos, cotidianamente, y son imaginables estructuras institucionales al servicio la participación popular, pero yo creo que estamos fallando en esto, por un lado que no tenemos los principios claros, y segundo que lo que hemos estado haciendo, en la práctica, en nombre de mayor participación, ha sido un modo de alimentar las viejas estructuras elitistas, esto es los líderes, muchas veces populares, muchas veces populistas para decirlo entre comillas, han desarrollado una retórica de participación, de pueblo, que se ha traducido institucionalmente simplemente en estructuras que han servido a su propio poder.

El último llamado de Maduro, en este sentido, vuelve a mostrar esas notas preocupantes, en qué sentido: Maduro tiene frente a sí, cuando hace una convocatoria a la Convención Constituyente nueva, refundacional, dos alternativas una es la que yo creo que Venezuela necesita que es deponer las armas, en sentido metafórico y no metafórico, tender una mano a la oposición y decir ‘barajamos y vamos de nuevo, nos sentamos todos en la misma mesa, somos todos venezolanos, nos interesa a todos que las cosas mejores, estamos muy mal, y entonces pensemos de qué modo reorganizar las reglas del juego de forma que la voluntad popular se vuelva a poner de pie, volvamos a honrar el principio de soberanía democrática. La alternativa, que es la que yo creo que él está caminando, es la de cambiar las reglas del juego para que uno de los dos principales bandos que hoy están en disputa en Venezuela, quede en pleno control de las reglas del juego, entonces es cambiar las reglas del juego a favor del que está impulsando el cambios en ellas, y hoy por hoy los dos caminos aparecen abiertos, pero bueno tenemos todos los indicios y toda la historia, si uno lee lo que ocurre con un mínimo ojo en lo que es la historia latinoamericana y venezolana contemporánea, todos los indicios que uno tiene son muy negativos en este sentido, y marcan que lo que se busca es saltar por encima de los partidos políticos, saltar por encima de las reglas establecidas, para volver a torcer las reglas a su favor. O sea, uno en general y este es un principio interpretativo general de cualquier constitución, uno tiene que desconfiar siempre de quien autoriza el cambio en las reglas, eso no quiere decir que uno imposibilite el cambio en las reglas del juego, no, necesitamos cambiar las reglas del juego, pero de modo democrático, controlados horizontalmente. Tenemos que tener una alta sospecha cuando esos procesos son puestos en marcha y desarrollados por una sola facción. Y eso es lo que está ocurriendo en Venezuela y por eso la oposición, que no es tonta, advierte qué es lo que está poniéndose en marcha.

Qué le parece a usted que Chile, después de 27 años de haber terminado la Dictadura, mantenga aún en lo medular, la misma Constitución creada por el régimen de Pinochet.

Yo creo que se han hecho cambios de nivel constitucional, por ejemplo en el sistema electoral que son importantes, que no han sido insignificantes, pero me parece que hay espacio y hay necesidad de reclamar mucho más, y que es Chile el caso en donde lo antiguo, lo viejo, frena indebidamente lo nuevo. Por supuesto que cuando uno habla de constituciones, del derecho en general, uno entiende que siempre va a haber un resabio del pasado y que las tradiciones van a continuar y está bien, es deseable que muchas tradiciones se mantengan, si esas tradiciones expresan más o menos, compromisos ciudadanos y entonces esa idea de que haya permanencia de cosas en las que hemos creído siempre. El punto es, y debe ser distinto, cuando lo viejo no tiene que ver con acuerdos que tenían nuestros abuelos, nuestros tatarabuelos, sino con imposiciones desde arriba y a través de la fuerza, entonces ahí la idea de preservación de lo viejo es totalmente interactiva. Uno no debe escandalizarse con la idea de que parte de lo viejo permanezca, cuando lo viejo es producto de los acuerdos de las generaciones anteriores, del mismo modo que las generaciones futuras nosotros les vamos a dejar cosas, y es esto, el derechos debe ser producto de un diálogo intergeneracional y entonces nosotros dejamos reglas, a partir de las cuales ellos van a crear, pero lo importante de las reglas que permanecen es que esas reglas reflejen acuerdos colectivos, que sabemos pueden ser más o menos perfectos, pero es muy distinto cuando esas reglas son reglas que han sido impuestas por la fuerza. Allí la validez jurídica misma de esas normas ya dejan mucho que desear y por eso debe haber un principio más bien opuesto que es un principio de impugnación, más que de preservación. No es que todo lo anterior de la Dictadura sea todo malo, pero si vamos a preservar cosas que provienen de ella, debe ser simplemente por razones instrumentales porque no queremos se convierta esto en un caos, pero no porque haya allí un valor jurídico particular porque nuestro principio debe ser el contrario, que es que lo que queremos que se preserve son acuerdos actuales o pasados con los cuales estamos democráticamente comprometidos como ciudadanos iguales. En la medida que eso falte, lo que debe primar es un principio de impugnación, no que lo pasado es malo porque es pasado, sino que lo pasado es impugnable porque es producto de la fuerza. Eso quiere decir que hay muchas razones para desatarse las manos y volver a escribir reglas que sean más incluyentes y más deliberadas colectivamente.

Existe consenso en nuestro país que en Chile nunca ha habido un proceso constituyente realmente participativo, que las constituciones han nacido de imposiciones, por lo que el proceso que se abrió con este gobierno abrió bastante esperanzas en mucha gente, pero a propósito de su planteamiento ¿es suficiente llamar a la mayor cantidad de gente a que participe en la confección de una nueva Constitución, pero sólo en la parte que tiene que ver con los derechos y no con el poder?

En Chile hubo, en lo que yo entiendo, un llamado a la participación, pero que en los hechos se leyó y se entendió como limitado, y se vio como muy controlado por el propio gobierno que lo convocaba, entonces yo defendería la forma de apertura, de búsqueda de intervención, entre otras cosas porque siempre, pero muy en particular cuando necesitamos repensar más radicalmente la base de nuestros acuerdos, en parte porque estamos parados en reglas que no se escribieron colectivamente, sino que fueron imposiciones desde arriba o sea hay más razones para que le nuevo acuerdo sea más discutida entre más gente, entonces hay muchas razones para hacer ese llamado, pero importan los procedimientos, creo que muchos ciudadanos leyeron que la participación a la que se llamaba era una participación muy controlada, y entonces algunos, anticipadamente, no se acercaron y otros lo miraron el proceso con desconfianza.

Yo valoro la iniciativa de abrir el proceso, creo que es algo urgente y necesario, en particular en contextos como Chile, pero me parece que la iniciativa es en parte, fracasada porque la ciudadanía leyó -creo que con razones- que se trataba de una apertura limitada y controlada. En todo caso, uno puede decir que se aprende de los errores y que se insista en ese camino, si ese camino que se sugirió marcaba una preocupación genuina, entonces que sirva como paso inicial en un trayecto que debe corregirse a la luz de los errores cometidos.

Sin duda, hay una correlación entre qué es lo que dice una Constitución y quien la escribe. O sea que cuanto más cerrado sea el cuerpo de gente que escribe la Constitución, más cerrada, técnica y elitista va a ser la Constitución, previsiblemente. Cuanto más apertura haya, más razones hay para pensar que esa Constitución va a ser más abierta, genuinamente. Lo que ha pasado en América Latina, tanto por los modos como por la sustancia, pero también por esos procedimientos con los que se hizo la Constitución, es que las constituciones terminaron sirviendo, en su mayoría, al mismo grupo que convocaba a la reforma constitucional. Entonces, los presidentes que han convocado a proceso de reforma de modo muy protagónico, son los que se han beneficiado más de esos procesos de reforma. Nadie va a hacer una reforma para cortarse los propios pies, eso no ha ocurrido y no es previsible que pase.

En el caso chileno, desde la derecha especialmente, se criticó tanto el proceso constituyente como también la posibilidad de que el mecanismo a través del cual se cambie la Constitución sea una asamblea constituyente, y lo comparaban con los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, especialmente, pero ¿qué tan criticables son esas constituciones?

Yo criticaría, en parte, el resultado de algunas de estas constituciones como la que comentaba, a la vez que defendería el valor de convocar a asambleas más horizontales y más participativas. Para tomar en cuenta ejemplos como estos, el caso de Bolivia es algo más heterodoxo que el resto. Para mí Venezuela y Ecuador han sido casos en donde la retórica participativa ha sido muy enfática, pero la práctica, los resultados han sido el reforzamiento de los viejos poderes. En Bolivia el resultado fue, en parte porque el proceso fue más abierto, después terminó cerrado, tuvo esa ambigüedad, entonces la Constitución boliviana es algo más extraña, es un animal un poquito más extraño que los otros, por eso no lo pongo en el mismo paquete. Sin embargo, insiste en algunos de los rasgos negativos que señalaba. Se habla de los derechos plurinacionales, pero estos para que un ciudadano pueda asumir que se los ha tomado en serio, deben estar correlacionados con una estructura de poder que sirva a esos mismos principios horizontales y de participación. Y en Bolivia esa ambigüedad también ha estado, porque ha habido más apertura que en otros casos, pero si el pueblo tiene intervención más directa de sus magistrados, cosa que es en parte aceptable, en parte discutible, pero pongamos que está bien, que es deseable en una constitución más participativa, pongámoslo así, pero si la posibilidad que tiene el pueblo como en Bolivia es de escoger entre los diez candidatos que seleccionada un Congreso controlado por Evo Morales, es decir si yo como miembro del pueblo puedo elegir un juez, pero mi selección va a estar entre el amigo número uno de Evo Morales, el amigo número dos y el diez, estoy eligiendo, pero es una elección que es una tomadura de pelo y en Bolivia se ha dado, que los procesos de participación, en el control de las instituciones, también han sido muy maniatados. Es un caso distinto, es un caso más interesante, es un caso más ambiguo, pero en donde no se ha descolocado, no se ha roto ese eje de concentración del poder que ha sido lo habitual en América Latina.

En cuanto a Chile, insisto el principio debe ser un proceso de discusión inclusiva, de inclusión entre los afectados. Por supuesto, no vamos a estar diez millones o veinte millones de personas discutiendo todas en una plaza, pero sí necesitamos que el criterio sea este que es la Constitución tiene que ser el resultado de una discusión colectiva, de modo tal que podamos leer la Constitución y sentirnos reflejados en ella. El proceso, en ese sentido, tiene que ser más abierto y más inclusivo, y me parece que las señales que se dan en la materia no son interesantes. Y el temor de la derecha sobre la asamblea constituyente es un temor difícil de digerir, si es que uno está parado en principios de igual ciudadanía que son los principios que deben guiar a la creación constitucional, es decir la Constitución no puede sino ser un acuerdo entre iguales como si en curso o trabajo cooperativo decidimos establecer las reglas que van a guiar nuestros días futuros. Si una Constitución no es un pacto entre iguales, no es nada. La Constitución tiene atractivo por esa apelación a la igualdad, es tal el atractivo que aún un proceso descomponiéndose como el de Venezuela puede decir como uno de sus últimos reclamos que vamos a cambiar a la Constitución, porque saben que la Constitución apela a algo muy importante, que parece abstracto, que parece alejado del pueblo, pero tiene algo de atractivo para todos, porque hay una apelación muy fuerte en el corazón de la Constitución a que estas son las reglas de todos y para todos. Por eso es que tiene un atractivo y por eso muchos quieren capturar ese acuerdo en seguida, porque quieren decir que controlan eso.

Algunos controlan la redacción de ese texto, y muchos otros controlan, sobre todo, la interpretación de ese texto y ese es otro tema que también es relevante en Chile, en donde no solamente importa la forma que tome la Constitución sino cómo va a interpretarse luego el sentir de ella, y creo que en este país más que en otro de la región, el sentido de la Constitución ha quedado en órganos técnicos y muy desiguales, en el sentido que el sentido último de la Constitución queda muy alejada de lo que puede ser la reflexión cotidiana. Cuando uno escribe, por ejemplo en la Constitución ‘Libertad de Expresión’, estamos todos de acuerdo en un sentido que tiene que haberla, pero como decía antes con lo de sumak kawsay, qué pasa luego, en la práctica con esa palabra que incluimos, cómo vamos a leer esa palabra en el futuro, bueno si la Constitución los órganos que establece para leer e interpretarla son órganos ultra elitistas como ocurre aquí, entonces la Constitución termina siendo capturada, encapsulada en las manos y voces de unos pocos.