La Asamblea Nacional está en la obligación de exigir una rectificación inmediata al presidente Lasso y por cierto a la Corte Constitucional.

“Una constitución no es solo una norma jurídica sino un proceso social,

un sistema de derechos imbuido en la conciencia de los ciudadanos,

la constitución es una cultura”.

Agustín Grijalva ¹ Juez constitucional

La Constitución de Montecristi, la primera carta magna ecuatoriana en ser aprobada a través de un referéndum luego de una Asamblea Constituyente, está cada vez más amenazada. Diversos grupos de poder le tienen en su mira. Saben perfectamente que si lo que allí se dispone entra en vigencia, sus privilegios estarán seriamente afectados. Eso explica los reiterados ataques en su contra, sucedidos sin pausa desde sus inicios. Incluso el mandatario que dijo que esta Constitución duraría 300 años, en un proceso de convergencia con las posiciones conservadoras de aquellos grupos de poder, se convirió en uno de sus principales violadores y ahora sin empacho alguno hasta propone una nueva Asamblea Constituyente para reemplazarla.

La más reciente y abierta violación constitucional la ha ejecutado el presidente Guillermo Lasso Mendoza. Lo hizo al retornar al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI); acto ratificado con el decreto ejecutivo 122, del 16 de julio del año en curso.

Tengamos presente que el presidente Rafael Correa, cumpliendo la Constitución, mediante decreto ejecutivo 1823, del 2 de julio de 2009, denunció y declaró como terminado el CIADI, suscrito en Washington, el 15 de enero de 1986. Y, ahora, la Corte Constitucional -sorprendentemente- con el dictamen 5-21-TI/21 del 30 de junio de 2021, resolvió que este retorno al CIADI no requiere de ratificación de la Asamblea Nacional porque considera -equivocadamente- que se encuentra dentro de los casos del artículo 419 de la actual Constitución.

Lo resuelto por la Corte no cambia en nada la inconstitucionalidad de lo actuado por el gobierno del presidente Lasso. Efectivamente este tipo de tratados, como veremos enseguida, no deben ser conocidos en ningún caso por la Asamblea al ser inconstitucionales, pero no por las peregrinas razones esgrimidas por la Corte, con las que pretende “legalizar” el paso dado por Lasso.

Veamos, pues, porqué la ratificación del CIADI supone la violación expresa de normas constitucionales.

Existe un tema de fondo: la Constitución prohíbe expresamente el arbitraje conforme el artículo 422: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.”

No se puede confundir lo que establece el artículo 419, sobre tratados internacionales, sobre todo en su numeral 7, con la expresa prohibición del artículo 422. Si todavía existe alguna duda -para mi en realidad no hay espacio alguno para dudar-, nada mejor que revisar las mismas disposiciones constitucionales y, si es necesario, recurrir al espíritu del debate constituyente, tal como manda el artículo 427 de la Constitución cuando señala que, “en caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente”. Y dicha voluntad fue categórica al respecto.

Tal prohibición estuvo presente de forma categórica en el debate constituyente de Montecristi, que recogió la esencia de la conciencia política del proceso social en marcha. Así, cuando se presentó el informe de mayoría de la redacción del articulado constitucional referido a tratados e instrumentos internacionales de la Mesa 9: Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana (no en la Mesa 8: Justicia y Lucha Anticorrupción, detallito a tener en cuenta), el 1 de abril del 2008, como consta en el Acta 038 (desde la página 57 a la página 178), se expresó lo siguiente:

“El Artículo 8 (del informe de mayoría, que correspondería posteriormente al 422 de la Constitución) recoge una aspiración de gran respaldo nacional, consecuencia de los abusos que han deteriorado la soberanía jurídica del Ecuador. En forma expresa, dicha norma prescribe que no se podrá celebrar convenios o tratados internacionales que obliguen al Estado ecuatoriano a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en materia contractual o comercial. Históricamente en el Ecuador se han suscrito tratados que se han considerado como lesivos para los intereses del país, por cuanto trasladan la jurisdicción y competencia en caso de controversias originadas por relaciones contractuales o comerciales suscritas con empresas transnacionales, a instancias supranacionales de arbitraje, en los que, al parecer, los Estados son puesto al mismo nivel que una compañía comercial”.

Basta revisar las diversas actas de los debates del pleno de la Constituyente en donde se discutieron los temas relativos a las relaciones internacionales para constatar el espíritu dominante, ratificado por el pueblo ecuatoriano. Vale la pena destacar el pronunciamiento en esa sesión de la Asamblea de la asambleísta constituyente Alexandra Ocles, que -ver en la página 138 del Acta 038- expresó con claridad que “el objetivo de este artículo es rechazar el arbitraje entre el Estado y personas del derecho privado, como compañías, corporaciones, transnacionales, etcétera, para controversias derivadas de relaciones contractuales, no las formas de arbitraje entre Estados que devienen de convenios internaconales.” Igualmente importantes son las reflexiones del entonces constituyente Norman Wray, quien con profundos argumentos se pronunció en contra que estos tratados reconociendo que estas inversiones, resguardadas de esta manera, gozan -como se puede ver en la página 164 de dicha Acta- de “una protección excesiva, casi sin límites” (por un lapso de 10 años prorrogables); este asambleísta entendía con claridad que esta posición de Ecuador se enmarcaba en una lucha regional; para leer el texto completo de su intervención remito a las páginas 163 a 166 de la mencionada Acta 038; que no las transcribo por razones de espacio.

En suma, no cabe tergiversar la letra y el espíritu de los artículos 419 y 422, que forman parte del Título VIII Relaciones Internacionales, Capítulo Segundo Tratados e Instrumentos Internacionales. Y tampoco sería tolerable, entonces, que se quiera establecer una tramposa jurisprudencia recurriendo a otro artículo, el 190, que reconoce el arbitraje dentro de la vida jurídica nacional: Capítulo Cuarto Función Judicial y Justicia Indígena, Sección Octava Medios Alternativos de solución de conflictos. No nos olvidemos que, como ha señalado la doctrina, la interpretación constitucional debe hacerse mostrando la integralidad del espíritu de las normas, y no la consideración aislada y acomodaticia de algunas de ellas, como podría suceder al intentar vincular el arbitraje internacional con los mecanismos de resolución de conflictos internos, entre los que está el arbitraje, establecidos en el mencionado artículo 190.

Para despejar las posible dudas sobre la eficiacia económica de estos arbitraje internacionales -tema que no es lo de fondo en este texto-, más allá de los permanentemente negativos resultados de dichos arbitrajes, recordemos que la experiencia en Ecuador y en el mundo nos dice que las inversiones extranjeras no vienen motivadas solo por este tipo de tratados sino por otras razones que tienen que ver con las posibilidades de obtener beneficios. Es más, Ecuador, al 2017, tenía más tratados de arbitraje internacional que muchos países de la región, y sin embargo recibía solo 0,79% de la inversión que llegaba del mundo a América Latina y el Caribe. El  principal flujo de inversiones extranjeras directas hacia Ecuador provenía de Brasil, México y Panamá, países con los que Ecuador no había firmado un tratado bilateral de inversiones. Y como si lo anterior no es un argumento suficiente, téngase presente que -comparando dos países de la región de tamaño relativamente similar- Brasil, sin tratados bilaterales de inversión, supera en inversiones extranjeras a México, uno de los países con más tratados de inversión.

Lo que se requiere, entonces, es construir un sistema de justicia independiente y autónomo que garantice el pleno derecho a la seguridad jurídica integral, artículo 82 de la Constitución. Así, la seguridad jurídica no puede ser un privilegio de la inversión extranjera² o del gran empresariado, sino un derecho de la ciudadanía, las comunidades, los pueblos y las nacionalidades, los gobiernos autónomos, el gobierno central, los emprendimientos privados pequeños y medianos, cooperativos, comunitarios, asociativos, y demás organizaciones sociales. Todos estos sujetos de derechos son parte del Estado. Es más, la seguridad jurídica incluye a la Naturaleza, que también es un sujeto de derechos según el artículo 71 de la Constitución.

En síntesis, es preciso leer con detenimiento y buena fe lo que dice la Constitución, recuperar el espíritu del constituyente y revisarla en su integralidad, destacando que el artículo 419 se fijan el marco de vigencia de los tratados internacionales que requieren una aprobación por parte de la función legistaltiva, entre los que NO aparecen los mencionados arbitrajes internacionales, que están expresamente prohibidos: artículo 422. Eso si, dejamos claro, incluso como argumento adicional para aclarar el tema, que en dicho artículo 422 se preve la posibilidad de instancias arbitrales solo en el ámbito regional, es decir latinoamericano,³ y también se contempla la posibilidad de un sistema de arbitraje para deuda externa soberana, que no existe todavía a nivel internacional⁴.

Al no haber ninguna posibilidad para dar paso a esta instancia arbitral dentro del CIADI, así como tampoco a tratados bilaterales de inversión que incorporen los arbitrajes que cedan soberanía, mal se puede reclamar que el tema lo resuelva la Asamblea Nacional. Esos tratados están constitucionalmente prohibidos, punto. Y por eso celebro que la Asamblea Nacional, en una primera instancia, a través de una resolución aprobada mayoritariamente, el día 27 de julio pasado, haya rechazado esta violación constitucional y que se haya comprometido a presentar una demanda de inconstitucionalidad en la Corte Constitucional.

La Asamblea Nacional está en la obligación de exigir una rectificación inmediata al presidente Lasso y por cierto a la Corte Constitucional. Y si queremos consolidar un vigorosa institucionalidad democrática, las juezas y los jueces de la Corte, independientemente de sus inclinaciones ideológicas, deben sentar jurisprudencia apegada siempre a la Constitución aprobada mayoritariamente por el pueblo ecuatoriano en el referéndum del 28 de septiembre del 2008.-

1 Del prólogo del libro del actual juez constitucional Ramiro Ávila Santamaría (2011); El neoconstitucionalismo transformador – El estado y el derecho en la Constitución de 2008, Serie Debate Constituyente, Editores Alberto Acosta y Esperanza Martínez, Abya-Yala. Texto recomendado para entender el proceso de Montecristi. Disponible en https://www.rosalux.org.ec/producto/el-neoconstitucionalismo-transformador-el-estado-y-el-derecho-en-la-constitucion-de-2008/

2 La Constitución en su artículo en su artículo 433 otorga proridad a la inversión nacional. No es posible, entonces, que sólo los inversionistas de fuera del país gocen de la protección de esquemas de arbitraje internacional en caso de disputas con el Estado.

3 El segundo inciso del artículo 422: “Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución decontroversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de losEstados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.”

4 El tercer incesido del artículo 422: “En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverásoluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios detransparencia, equidad y justicia internacional.” Sobre el tema se puede consultar la propuesta formulada desde hace más de dos décadas por el autor de estas líneas y el economista peruano Oscar Ugarteche, sintetizada, entre otras varias publicaciones de los autores, en el siguiente artículo: “A favor de un tribunal internacional de arbitraje de deuda soberana” (2003). Disponible en http://globalizacion.org/wp-content/uploads/2016/01/DocDisc1TiadsUgartecheAcosta2003.pdf Para completar esta información es bueno conocer que la esencia de este Tribunal, en lo que se refiere a las normas de justicia internacional, transparencia y equidad, ya fue discutida e incluso aprobada dos veces en el seno de Naciones Unidas y que no properó hasta ahora por la oposición de las grandes ponencias, que son, a su vez, grandes acreedoras de la deuda externa.

Economista ecuatoriano. Presidente de la Asamblea Constituyente (2007-2008).