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Intimidan al país con amenazas de juicio en tribunales privados
Nueve transnacionales contra Bolivia
Bolpress
Una corporación extranjera que distribuye agua y ocho petroleras ampliaron por seis meses más las “negociaciones amigables” con el Estado. De no llegarse a un acuerdo, iniciarán litigios en paneles arbitrales como el Ciadi del Banco Mundial. La patota de corporaciones tiene “de las guindas” a los funcionarios del Estado, pues el país firmó 24 acuerdos bilaterales de protección a las inversiones reconociendo la jurisdicción de tribunales comerciales extranjeros, que están por encima de la justicia nacional y que generalmente se parcializan con las empresas.
Las nueve corporaciones extranjeras todavía no iniciaron formalmente los trámites legales, atendiendo la solicitud del Ejecutivo de ampliar las negociaciones hasta el 30 de junio de 2006, pero no se descarta que el próximo gobierno se estrene con litigios en cortes de justicia privadas que funcionan en el extranjero.
Las ocho empresas petroleras demandantes –Repsol YPF SA (España); Total (Francia); British Gas Group (Inglaterra) y las estadounidenses Vintage Petroleum Bolivia LTDA, Pan American Energy LLC, Pluspetrol Bolivia Corporation, Mobil Petroleum Co. Inc. asociada con Exxon Exploration Holdings Inc, y Techint Investment NV asociada con Tecpetrol INT– notificaron al gobierno su intención de celebrar “negociaciones amigables” hasta mediados del próximo año, previas al inicio de arbitrajes.
Todas se niegan a que sus contratos de riesgo compartido se modifiquen obligatoriamente como lo ordena la nueva Ley de Hidrocarburos; todas menos BG tienen problemas con la expropiación de hidrocarburos en boca de pozo, y todas excepto Techint cuestionan las restricciones a la venta local y exportación de hidrocarburos, entre otras observaciones. [1]
Suez, principal accionista de Aguas del Illimani Sociedad Anónima (AISA), operadora del servicio de agua potable y alcantarillado en La Paz y El Alto, es la novena corporación que ha notificado el inicio formal de un proceso de conciliación en un órgano extrajudicial luego de que el gobierno bajara sus precios y tarifas “unilateralmente”, le impusiera una auditoría integral para calcular cuánto ha invertido en ocho de años de concesión y le obligara a redefinir metas de expansión para el quinquenio 2002-2006.
El décimo caso contra el Estado fue presentado por la transnacional Bechtel, accionista mayoritaria de Aguas del Tunari (AT), la empresa que tuvo que salir corriendo de Cochabamba luego de que la población se insurreccionara por el aumento desmedido de tarifas. Este juicio contra el Estado sería el más avanzado, pues el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un tribunal privado dependiente del Banco Mundial, declaró el 21 de octubre tener competencia y jurisdicción para conocer la demanda de indemnización por 25 millones de dólares interpuesta por la transnacional. Sin embargo, el gobierno anunció que el conflicto se resolvería satisfactoriamente en diciembre.
En la decena de casos contra el Estado, las corporaciones extranjeras culpan al gobierno de infringir Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscritos por el Estado boliviano con seis países: Argentina, España, Francia, Países Bajos, Inglaterra y Estados Unidos.
Los BITs nos tienen “de un huevo”
Los acuerdos que resguardan las inversiones, más conocidos como BITs por sus siglas en inglés, son instrumentos para garantizar la protección jurídica de los inversionistas extranjeros en un país foráneo. En el caso boliviano, la mayoría de los 24 acuerdos de este tipo se firmaron en los años 90 del siglo pasado, es decir en la década dorada de las reformas estructurales neoliberales impuestas por los organismos financieros.
Además de proteger a los inversionistas de eventuales confiscaciones gubernamentales, estos BITs conceden al capital extranjero privilegios e inmunidad frente a la política regulatoria del país. Por ejemplo, comprometen al Estado a no modificar la legislación sin la correspondiente indemnización ni aplicar regulaciones (medioambientales, de flujos de capital o remesas de utilidades, metas de desempeño…) que reduzcan las ganancias del inversor.
En otras palabras, por temor a las sanciones de los BITs los Estados resignan su facultad de tomar medidas durante crisis financieras (recálculo de impuestos o replanteo de contratos y marcos regulatorios) porque éstas podrían ser demandas por el inversionista como “expropiaciones indirectas”, aunque el Estado o la democracia se encuentren al borde del colapso por conmoción social o económica. Lo peor es que los BITs permiten que inversionistas fracasados demanden a los Estados en tribunales extraterritoriales, exigiendo fortunas como compensación por supuestos daños y perjuicios.
Los diversos acuerdos bilaterales restringen la capacidad del Estado para legislar e imponer requisitos de desempeño a la Inversión Extranjera Directa (IED) y hacen prevalecer por sobre todas las cosas los derechos de los inversionistas. También contradicen a la Constitución.
¿Es válida la justicia extraterritorial?
Abogados bolivianos a la cabeza del diputado Wilson Magne presentaron este martes al Tribunal Constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra seis de las 24 leyes que legalizaron el funcionamiento de tribunales de justicia extraterritorial a través de los famosos BITs.
Jurídicamente, no se impugnan los BITs sino las leyes que transfirieron a un tribunal extraño la posibilidad de juzgar controversias bolivianas con las empresas extranjeras. Las leyes 1594, 1586 y 1535 norman disputas con prestadoras de agua potable y alcantarillado de Argentina, Holanda y Francia, respectivamente. Las normas 2360, 1132 y 1897 reconocen los tribunales externos en disputas con empresas petroleras de España, Gran Bretaña y Estados Unidos.
El argumento central de la demanda es que esas leyes vulneran el artículo 135 de la Constitución, que indica expresamente que el Estado no reconoce justicia extraterritorial ni mucho menos tribunales arbitrales extranjeros. Este articulado dispone que las empresas que operan en Bolivia se remiten necesariamente a las normas legales internas.
En el BIT sucrito con Francia el 25 de octubre de 1989 y homologado mediante ley 1535 de febrero de 1994, la definición de inversión es demasiado amplia. Incorpora no solo activos tangibles e intangibles y todo tipo de derechos (propiedad intelectual, patentes y marcas, licencias de fabricación) sino también “expectativas de obtención de ganancias futuras”. Esta amplitud de la definición sumada a la ambigüedad de otras cláusulas lleva a interpretaciones abusivas del espíritu del convenio en perjuicio del Estado, como ya se ha demostrado en el caso argentino.
Este BIT no reconoce o restringe las facultades regulatorias del Estado, vulnerando los artículos 22, 141 y 228 de la Constitución, y desconoce la legislación nacional vigente en varias materias al someter al Estado a los designios de un tribunal extranjero. De esta manera, se vulnera todo principio de soberanía jurídica.
Según varios abogados bolivianos, los BITs deben renegociarse en la medida en que muchos de sus conceptos no están bien definidos, esto con el objetivo de limitar la interpretación de libre albedrío que se hace en los paneles internacionales. Existen sobrados y fundados argumentos para que el Estado boliviano denuncie la conclusión de estos convenios.
Una vez que la demanda sea planteada al Tribunal, cientos de organizaciones y personas individuales comenzarán a enviar cartas al organismo instándole a actuar como manda la ley y a rechazar el funcionamiento de tribunales extranjeros que podrían desangrar las arcas del Estado a favor de empresas.
¿Son independientes estos tribunales?
Está claro que la justicia privatizada promovida por los BITs asume posiciones contrarias al interés público, esto porque naturalmente tiende a parcializarse con los inversionistas.
En los paneles arbítrales los árbitros hacen unas veces de jueces y otras de abogados de parte. Es difícil encontrar peritos realmente imparciales dado que estos tribunales están llenos de profesionales dedicados a defender los intereses capitalistas. Prácticamente las empresas controlan los tribunales y es “muy raro el tribunal que falla a favor de un país del tercer mundo que reivindica derechos de orden social”, comenta Oscar Salinas, el delegado del presidente Eduardo Rodríguez encargado de atender las demandas contra el Estado.
Por añadidura, en algunos tribunales se evidencia un evidente conflicto de intereses. Por ejemplo, el CIADI, dependiente del Banco Mundial, atiende reclamos de empresas que son de propiedad del Banco Mundial. La injusticia institucionalizada en los tribunales de arbitraje se ejemplifica en la demanda de la transnacional Betchel contra Bolivia. El tribunal fue integrado por un miembro elegido por la empresa, otro por Bolivia y uno tercero designado por el Banco Mundial, el directo responsable de la privatización de los servicios públicos.
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Oscar Salinas, asesor general de la Presidencia
“Los BITs son inamovibles”
¿Cuánto costaría enfrentar 9 juicios contra las transnacionales?
El costo es enorme. Por la experiencia que tengo en el manejo de otros juicios arbitrales de empresas internacionales, solo para poder presentar una demanda en París se pagó de entrada 350 mil dólares al centro de conciliación. Aparte se cuentan los gastos en abogados contratados, que cobran 450 dólares la hora de trabajo y que tienen un plus sobre el monto de la demanda. La experiencia Argentina es ilustrativa. Este país tiene abogados de mucho peso, con una historia jurídica y capacidad doctrinal muy grande, y cuenta con un organismo estatal para defenderse, la Procuraduría general. Y aún así le hicieron tiras. El consejo que nos da Argentina es que no vayamos nunca a un arbitraje, que transemos y negociemos.
¿Por qué no cuestionar la legalidad de los tribunales extranjeros?
Los BITs fijan condiciones específicas respecto a las actitudes de un país sobre la inversión del otro y en todos los casos obligan al Estado a indemnizar en un plazo de 70 días aproximadamente si se toman medidas expropiatorias o confiscatorias. Si los Estados incumplen esta obligación se imponen sanciones draconianas. Considerando que nuestra situación político económica es muy delicada y frágil, hay que pensar muy bien antes de dar un paso. Los tratados bilaterales son normas refrendadas por el Congreso, aceptadas por el Estado y por tanto inamovibles porque se entiende que son el reflejo de la voluntad del pueblo. Ni siquiera se los puede demandar de inconstitucionalidad o ilegalidad porque gozan de rango muy superior a cualquier otra norma. Estos tratados son como una supra ley. [2]
¿Se puede decir que crean un supra justicia?
No, una supra norma
Eso es inconstitucional…
Hay otra norma en la Constitución que dice que todos los acuerdos internacionales son ley de la República.
Si pudiera reformar los BITs, ¿que cambiaría?
Primero hay que preguntarse si se puede cambiar. Hay que ser consciente de la capacidad de los Estados. Se puede hablar fuerte cuando tienes recursos, industria y presencia en el contexto mundial como Estado sólido, pero cuando tienes que hablar con uno más grande que tu… Esto duele, pero es la verdad.
¿Le parece que los tribunales arbitrales son independientes?
Soy un convencido de que los países pobres no gozan de igualdad de condiciones en los tribunales extranjeros. Porque sus jueces a la vez son abogados privados. Entonces siempre existe la posibilidad de que por apetito de ganancias personales se actúe sin rectitud. Como abogado privado defenderás intereses de tus colegas porque el día de mañana estarás en sus manos. Por tanto, estos tribunales establecidos en países poderosos no van a ser ecuánimes, siempre estará en duda su imparcialidad.
¿Podría impugnarse el conflicto de intereses en el Ciadi?
Se podría cambiar de jurisdicción, pero no estamos en esa fase.
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1. El caso AISA
Las excesivas ventajas concedidas a los inversionistas en los BITs se convierten en una especie de boumerang para el Estado. Desde que estalló el conflicto social en El Alto con AISA, el Estado no ha podido dar un solo paso sin que la operadora le amenace con un juicio en paneles extranjeros.
En febrero, la Superintendencia de Saneamiento Básico (SISAB) inició el “Proceso de Terminación del Contrato de Concesión” a pedido del gobierno y de la Fejuve de El Alto. AISA presentó un recurso de revocatoria de la resolución por considerarla “manifiestamente nula de pleno derecho y contraria del ordenamiento jurídico nacional…”.
También febrero, la Súper dispuso la realización de una auditoría integral (legal, técnico-operativa, económico financiera, comercial) buscando información confiable, útil y oportuna para calcular la indemnización. El operador privado solicitó la revocatoria de la resolución por considerarla “nula de pleno derecho”.
La SISAB instruyó la reducción de costos de conexión de agua potable de 196 a 155 dólares y de alcantarillado sanitario de 249 a 180 dólares como respuesta a la movilización de El Alto. AISA respondió que la resolución era “manifiestamente ilegítima” porque fue producto de la presión.
En marzo, la empresa demandó la “nulidad de pleno derecho” de las acciones “unilaterales, ilegales e inconstitucionales” de la Súper y se reservó el derecho de enjuiciar al Estado. Tres meses después, el director general adjunto de la Suez, Jean Louis Chaussade, anunció la apertura formal de una disputa contra el Estado por haber infringido el Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscrito entre Bolivia y Francia. [3]
Desde que estalló la revuelta popular en El Alto motivada por el bajo desempeño de la Suez en cuanto a la provisión de agua en barrios periurbanos, la empresa evitó discutir la existencia de un problema social real. La SISAB le planteó una salida negociada revisando metas de expansión, pero AISA cerró toda posibilidad de diálogo. Por eso el gobierno de Carlos Mesa se vio obligado a tomar la extrema medida de iniciar un proceso de terminación del contrato en un contexto de eclosión social derivado del incremento de tarifas de conexión que lastimaba a los sectores sociales más pobres de las ciudades de El Alto y La Paz.
Las auditorías transparentes y abiertas para determinar exactamente cuánto ha invertido la empresa es imprescindible para determinar el monto de la indemnización, pero la compañía se niega a cooperar.
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2. El caso Bechtel
Al momento de la firma del contrato de provisión de agua en Cochabamba, International Water Ltd (IWL), subsidiaria de la Bechtel Corporation, poseía 55% de las acciones de Aguas del Tunari (AT); Abengoa, el 25% y los empresarios bolivianos, el 20%. El 4 de noviembre de 1999, Bechtel vendió la mitad de su paquete accionario a la italiana Edison SA y se quedó con el 27,5% de las acciones. De esta forma AT cambió de residencia jurídica de las Islas Caimán a Holanda, país con el cual Bolivia tiene un Convenio sobre Promoción y Protección a las Inversiones.
Haciendo uso de ese BIT, el 25 de febrero de 2002 el CIADI registró formalmente la demanda de AT contra Bolivia como el caso N. ARB/02/3.
AT pidió compensación por 25 millones de dólares, aunque en la práctica no llegó a invertir ni un millón de dólares en los siete meses de operación. De hecho, AT reclamó la devolución de las ganancias que pensaba obtener “a futuro”, considerando que su ganancia fija establecida en el contrato era del 16%.
De marzo a septiembre de 2002, activistas de todo el mundo acosaron a la transnacional en Amsterdam y San Francisco. En julio de ese año, la Junta de Supervisores de San Francisco (una especie de Concejo Municipal de la ciudad sede de Bechtel) aprobó por siete votos contra dos una resolución promovida por la ONG Public Citizen y otras organizaciones sociales bolivianas y de Estados Unidos condenando el juicio contra Bolivia. En agosto más de 300 activistas de 41 países firmaron una petición dirigida al Banco Mundial demandando que el tribunal sea transparente y permita la participación de los ciudadanos. Pero en febrero de 2003, el CIADI rechazó la solicitud.
En marzo de 2004, en una audiencia reservada entre el gobierno y Bechtel, se anunció que la compañía norteamericana levantaría la demanda en el CIADI a cambio de que el Estado le compre sus acciones a un dólar cada una. De esa forma se abrió la posibilidad de que el Estado se haga de la mayoría accionaria para disolver AT y así evitar el juicio.
En octubre de ese año, la española Abengoa, dueña de 25% de las acciones, rechazó la solución propuesta y fue duramente cuestionada por 210 organizaciones, grupos, colectivos y personalidades de 23 países. [4]
El 21 de octubre de 2005, el CIADI declaró tener competencia y jurisdicción para conocer la demanda de indemnización de la transnacional y un mes después autoridades del gobierno informaron de un inminente acuerdo con AT. Extraoficialmente, Bechtel y Abengoa ya habría llegado a un acuerdo con el gobierno que se oficializaría en diciembre, y que básicamente consistiría en la compra de sus acciones a precio nominal.
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3. La disputa con las petroleras
En forma unánime, las empresas petroleras que operan en el país han dicho al gobierno que no se hacen problema de pagar el 50% de impuestos dispuestos por la nueva ley de Hidrocarburos, pero tienen serios reparos a la obligación de firmar nuevos contratos.
Antes se regían por contratos de riesgo compartido, joint venture, documentos de corte liberal que contienen toda la normativa reglamentaria dentro del mismo contrato. Con la nueva ley de hidrocarburos ese contexto varía. Los negocios Estado-petroleras dejan de ser una ley entre partes y pasan a someterse a la Ley 3058.
Dado que se cambia de un documento privado a otro en el que el Estado fija las reglas, las petroleras piden que mínimamente que ciertos reglamentos se consensúen en respeto a sus derechos.
El gobierno no ha podido hacer cumplir la nueva ley de Hidrocarburos que dispone la adecuación de los contratos petroleros. “Se ha hecho todo lo humanamente posible. Se entregó una carpeta de 475 hojas explicando el trabajo realizado y 27 reglamentos importantes. Desde que se promulgó la ley se obligó a pagar lo que dice en impuestos. Lo que no se pudo hacer es formalizar un nuevo contrato”, explica el asesor presidencial Oscar Salinas.
Las empresas argumentan que la decisión de cambiar unilateralmente sus contratos tiene vicios de nulidad y por eso notificaron el inicio de un juicio internacional si es que las partes no llegan a un acuerdo luego de seis meses de “negociaciones amigables”.
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[1] Vintage y Pan American rechazan expresamente los controles de precio para el mercado interno y defienden la legalidad de los contratos de riesgo compartido firmados bajo la ley gonista de Hidrocarburos. Pan American reclama el incumplimiento en el pago de créditos por venta de GLP. BG cuestiona el cambio del régimen de regalías. Repsol, Total y BG no tendrían problemas con los nuevos porcentajes de IDH establecidos en la ley 3058.
[2] Estos convenios, que generalmente tienen una vigencia de 10 años, pueden ser prorrogados tácitamente a menos que una de las partes contratantes lo denuncie mediante la vía diplomática con aviso previo de un año.
[3] La Suez detenta el 55% de las acciones de AISA. El 24 de julio de 1997 suscribió con la SISAB un contrato de concesión por 30 años.
[4] Abengoa informa en su página web que tiene ocho millones de dólares invertidos en AT. Esto es un muy extraño pues la empresa declaró no haber invertido más de medio millón de dólares. Abengoa no pudo haber invertido ocho millones porque apenas posee el 25% de las acciones del consorcio.