La historia del derecho es la historia del patriarcado

Jaime Yovanovic (Profesor J)    23.Mar.19    Universidad Libre - Identidades y Multitudes

La lucha del movimiento feminista no es s?lo la lucha contra la fortaleza jur?dica que defiende a la sociedad patriarcal sino, lo que es m?s importante, es la labor de hormiga de reconstrucci?n de la comunidad de todos sin tener que pasar por la destrucci?n del estado o por tomar el poder, sino sobrepas?ndolos, as? el jurista cr?tico no s?lo cuestiona la legalidad patriarcal o desesperado se lanza a las barricadas para destruirla, sino que aprende a usar su vocaci?n al servicio de los condenados de la tierra para que ellos puedan desplegar el protagonismo y la libertad de la especie encerrada en el laberinto cr?ptico de la racionalidad del poder.



La historia del derecho es la historia del patriarcado

Por Jaime Yovanovic (Profesor J) - Abogado graduado en Cuba. Profesor de derecho en siete universidades brasile?as. Especialista en derecho constitucional, antropolog?a jur?dica y derecho ind?gena. Coordina el proyecto de la Universidad Libre La Mancomunal

La lucha del movimiento feminista no es s?lo la lucha contra la fortaleza jur?dica que defiende a la sociedad patriarcal sino, lo que es m?s importante, es la labor de hormiga de reconstrucci?n de la comunidad de todos sin tener que pasar por la destrucci?n del estado o por tomar el poder, sino sobrepas?ndolos, as? el jurista cr?tico no s?lo cuestiona la legalidad patriarcal o desesperado se lanza a las barricadas para destruirla, sino que aprende a usar su vocaci?n al servicio de los condenados de la tierra para que ellos puedan desplegar el protagonismo y la libertad de la especie encerrada en el laberinto cr?ptico de la racionalidad del poder.

Este taller de 12 sesiones semanales por semestre para estudiantes y profesionales de Ciencias sociales, pol?ticas y jur?dicas permitir? dar una mirada a la historia de nuestra profesi?n-vocaci?n, su nacimiento, evoluci?n y cambios en los avatares del devenir complejo del paso del tiempo en el espacio, el papel del poder patriarcal, su paso por nuestro continente Abya Yala donde dej? la semilla del constitucionalismo colonial que perdura hasta hoy y que estudiaremos en base al libro del principal constitucionalista moderno, el argentino Roberto Gargarella, de quien traemos un resumen escrito por ?l mismo.
Nuestro objetivo es salir de la formaci?n t?cnica del jurista, el abogado, el fiscal, el juez y dem?s operadores jur?dicos que aprenden los c?digos de memoria y, cuando se grad?an, esos c?digos se han modificado. Nuestra formaci?n apunta al ingeniero jur?dico, que trabaja la ciencia del derecho, sobrepasando a toda velocidad a Kelsen, el padre del positivismo jur?dico que nos dice que el derecho es una ciencia descriptiva, o sea, nos dice que hay esta regla o la otra, sin entrar en el fen?meno jur?dico, dici?ndonos que las relaciones jur?dicas son solamente la aplicaci?n de las normas.
Para conocer el derecho y las relaciones jur?dicas no basta con aprenderse de memoria los c?digos, pues tampoco se aprende la juguera conociendo los botones. El ingeniero aprende la electricidad, la energ?a, sus aplicaciones, etc. a fondo, a diferencia del vendedor de licuadoras que s?lo maneja el uso de los botones del artefacto y la manera de seducir al comprador.
Nosotros sostenemos que el derecho es una ciencia, no meramente descriptiva como un conjunto de botones, sino una ciencia que no s?lo articula las partes del proceso judicial, sino que al igual que el ingeniero, el jurista se adentra en las causas, las situaciones de fondo. No basta que un ladr?n de gallinas est? violando el llamado derecho de propiedad. Hay que saber que antes del patriarcado las gallinas eran compartidas en com?n. O sea, las normas jur?dicas actuales regulan a la sociedad actual, lo que significa que anteriormente las normas eran diferentes y que a futuro esas normas cambiar?n. Tristemente el significado de esto es que el jurista est? no para defender la justicia, sino las normas, que van cambiando seg?n caliente el sol. Vea usted el caso de la Ley de Pesca, que ha explotado en la cara de quienes la aprobaron en el legislativo, a pesar de tener todas las informaciones que les hicieron llegar los sindicatos de pescadores artesanales que sal?an a protestar peri?dicamente hasta que finalmente se vio que ten?an la raz?n y que los legisladores defend?an los intereses de la pesca industrial que destru?a el medio ambiente y destru?a la biomasa.
Este ejemplo bastar? para darnos una idea de los miles de ejemplos que surgen cada d?a en Valpara?so, Vi?a del Mar y la Quinta Regi?n, que nos muestran que las relaciones jur?dicas y las relaciones sociales o econ?micas surgen por todos lados a cada instante como las relaciones afectivas, familiares, barriales, laborales, etc, todas ellas sometidas a las normas que cambiaron del ayer y cambiar?n ma?ana, por lo tanto all? est? el agua del pez, en ese mar de relaciones personales y sociales que nos rodean, all? se puede ver el derecho de ayer, de hoy y de ma?ana, porque el mundo de la vida es din?mico y complejo, a menos, claro, que usted se contente con aprender los botones y a vender la imagen del producto.
As? podemos ver que no basta con aprender de memoria los c?digos y que deberemos entonces salir a aprender a nadar en el agua del mundo de la vida. Conocer los problemas de las personas entre las personas y no s?lo escuchando al profesor o leyendo en un libro que esto es bueno y lo otro es malo.
Para eso hemos constituido una red de abogados para atender a los estudiantes voluntarios que ir?n a los consultorios jur?dicos gratuitos en los cerros y entrevistar?n casos de la poblaci?n, sean personales, familiares, barriales, laborales, en fin, all? ver?n que est? lleno. Esos casos ser?n orientados por los abogados y tratados entre nosotros en las sesiones de sala del taller donde iremos conociendo la historia del derecho.
La ?sala de m?quinas? de las constituciones latinoamericanas
La obra m?s ambiciosa del constitucionalismo contempor?neo, que delata que las constituciones hacen un listado de derechos dejando escondido el tema del poder, quedando intacto el mismo modelo de organizaci?n pol?tica elitista que pactaron liberales y conservadores en el siglo XIX.
La Universidad Libre de la Quinta Regi?n de Valpara?so, Chile, utilizar? este enjundioso libro de Gargarela para su programa de Servicios y Pol?ticas P?blicas No Estatales (ni comerciales) para estudiantes y profesionales de Ciencias sociales, pol?ticas y jur?dicas, enfocado desde la cr?tica del poder y del estado
———————————————————————————————————-
En las pr?ximas p?ginas, quisiera hacer un breve repaso de los desarrollos constitucionales que se han dado en Am?rica Latina y evaluarlos teniendo en cuenta ciertas preocupaciones democr?ticas b?sicas relacionadas con el central valor del autogobierno colectivo. Para llevar a cabo esa tarea, resumir? algunos datos fundamentales de la evoluci?n constitucional de la regi?n, a partir de los estudios que realizara en la materia en la ?ltima d?cada1
.
Roberto Gargarella: es abogado y soci?logo, doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (uba) y la Universidad de Chicago. Tiene un posdoctorado por la Universidad de Oxford. Recibi? las becas Fulbright y John Simon Guggenheim. Actualmente es investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Cient?ficas y T?cnicas de Argentina (Conicet). Su ?ltimo libro es La sala de m?quinas de la Constituci?n (Katz, Buenos Aires, 2014).
Palabras claves: democracia, derechos, nuevo constitucionalismo, poder, Am?rica Latina.
1. R. Gargarella: The Legal Foundations of Inequality: Constitutionalism in the Americas, 1776-1860,
Cambridge University Press, Cambridge, 2010 y La sala de m?quinas de la Constituci?n, Katz, Buenos Aires, 2014.
La ?sala de m?quinas? de las constituciones latinoamericanas
Entre lo viejo y lo nuevo
Roberto Gargarella
En la ?ltima d?cada, varios pa?ses de la regi?n modificaron sus constituciones en el marco de discursos que hacen referencia a la profundizaci?n de la democracia y los nuevos derechos. No obstante, una mirada de los nuevos textos desde una perspectiva basada en un ideal democr?tico-igualitario encuentra que, pese a los avances logrados, las transformaciones a menudo no son tan profundas y, sobre todo, que ?lo nuevo? se mezcla con demasiada frecuencia y sin problematizaci?n con ?lo viejo?.
Temas como la (des)concentraci?n del poder han sido poco abordados, y all? se encuentran las principales contradicciones de estos nuevos textos constitucionales.
La ?sala de m?quinas? de las constituciones latinoamericanas
En primer lugar, cabe se?alar que, a pesar de las m?s de 200 reformas constitucionales producidas en 200 a?os, el panorama que encontramos no es el
de un ?caos constitucional? ?cada nueva Constituci?n procurando instaurar
un nuevo paradigma?, sino un conjunto de constituciones que se han movido dentro de canales m?s bien estrechos, que finalmente se remontan a los
grandes proyectos constitucionales que est?n en la historia m?s temprana
del constitucionalismo regional. Me refiero, fundamentalmente, a los tres
siguientes: a) el relacionado con el Imperio espa?ol ?un proyecto de rasgos
b?sicamente conservadores?; b) el inspirado en la Revoluci?n norteamericana ?un proyecto constitucional de rasgos t?picamente liberales?; y c) el
de la Revoluci?n Francesa ?un proyecto constitucional de rasgos radicalrepublicanos?.
Una vez consolidada la independencia regional, el constitucionalismo latinoamericano dej? de oscilar entre sus tres proyectos ?madre? ?conservador,
liberal, republicano? y comenz? a converger hacia canales m?s delgados,
definidos ?en su estructura organizativa principal? en el marco de un ?liberalismo-conservador?. En efecto, desde 1850 hasta hoy, podr?a decirse, el
constitucionalismo ha tendido a moverse, en general (aunque no en todos los
casos) dentro de carriles bastante angostos, que caracterizamos a partir de
dos ?marcas? principales.
La primera marca de identidad es la que dej? el acuerdo liberal-conservador de
mediados del siglo xix, vinculada a la organizaci?n del poder. Desde entonces, Am?rica Latina mantiene una divisi?n de poderes fundamentalmente tripartita, ladeada hacia el Poder Ejecutivo y territorialmente concentrada. Ese
esquema aparece basado, ante todo, en una general desconfianza hacia la ciudadan?a ?punto de encuentro que favorece decisivamente el acuerdo liberalconservador?, lo cual ha redundado en sistemas pol?ticos que desalientan (con
las reservas conocidas) la participaci?n aut?noma de la ciudadan?a y las diversas formas de control y decisi?n populares. Al mismo tiempo, el modelo liberal-conservador gener? Poderes Legislativos con dificultades para funcionar
aut?nomamente del Ejecutivo y Poderes Judiciales que aparecen habitualmente amenazados por la enorme capacidad de injerencia del partido dominante
(expresado normalmente en el Ejecutivo) en sus asuntos.
La segunda marca qued? definida un siglo despu?s, a mediados del siglo xx,
cuando se integraron a la vieja estructura algunas de las demandas asociadas
a los reclamos republicanos del siglo pasado en nombre de la ?cuesti?n social?
??cuesti?n social? que los l?deres del pacto liberal-conservador hab?an decidido
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Roberto Gargarella
postergar?. Desde entonces, se introdujeron cambios relevantes en las declaraciones de derechos propias del siglo xix: hoy, las viejas listas de ?derechos liberales cl?sicos? anexan amplios compromisos con derechos sociales, econ?micos
y culturales.
Lo importante de lo que vari? con la llegada del nuevo siglo, de todos modos,
no se equipara con lo importante de lo que no cambi?: permanecen desde el
siglo xix, casi intocadas, estructuras de poder a la vieja usanza, que consagran
un poder concentrado y pocas posibilidades para la intervenci?n popular en
pol?tica. Dentro de ese marco, se produce la llegada del ?nuevo? constitucionalismo regional entre fines del siglo xx y comienzos del siglo xxi2
. Y aqu?, otra
vez, lo que predomina son las continuidades. En este caso ?insistir?a?, continuidades gravemente acentuadas. En efecto, no se producen cambios importantes ni en la organizaci?n del poder ni en las declaraciones de derechos.
Las renovadas declaraciones de derechos se expanden a?n m?s, para hacer
menci?n a grupos antes no tomados en cuenta, a intereses antes no contemplados o a derechos humanos antes dispersos u ocultos detr?s de algunos de
los derechos ya existentes. Simplemente, ?no hab?a mucho nuevo que inventar?: los intereses fundamentales de la ciudadan?a latinoamericana estaban
b?sicamente contemplados ya en las viejas constituciones.
No fue negativo, entonces, que se nombrara lo no nombrado (derechos nuevos,
grupos particulares). Sin embargo, lo que se adopt? entonces fue, en todo caso,
algo m?s o mejor de lo que ya se ten?a, pero
no algo estructuralmente diferente. Puede sostenerse lo mismo en relaci?n con los cambios
introducidos en el nivel de la organizaci?n del
poder. Se produjeron ciertas modificaciones
interesantes dentro de la organizaci?n tradicional: se acortaron mandatos en algunos casos, se
los extendi? poco despu?s, se agregaron algunos controles nuevos sobre el Poder Ejecutivo
(Ministerio P?blico, Consejo de la Magistratura), al tiempo que se le concedieron poderes que no se le hab?an reconocido
antes (como las facultades de intervenci?n en asuntos legislativos). Tal vez, lo
mejor que ocurri? en el ?rea fue algo que sus creadores no anticiparon bien,
2. Roberto Viciano Pastor y Rub?n Mart?nez Dalmau: ?Fundamentos te?ricos y pr?cticos del nuevo constitucionalismo latinoamericano? en Gaceta Constitucional No
48, 2011, p. 312; Armin von
Bogdandy, H?ctor Fix-Fierro y Mariela Morales Antoniazzi (coords.): Ius constitutionale commune
en Am?rica Latina. Rasgos, potencialidades y desaf?os, unam, M?xico, df, 2014.
Lo que se adopt?
entonces fue, en
todo caso, algo m?s
o mejor de lo que ya
se ten?a, pero no
algo estructuralmente
diferente n
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La ?sala de m?quinas? de las constituciones latinoamericanas
pero que iba ?aunque muy modestamente? en l?nea con lo que aqu? venimos
sugiriendo: cambios sobre alguna de las ?palancas del poder? dirigidos a favorecer el acceso ciudadano a la ?sala de m?quinas? del constitucionalismo.
As?, por ejemplo, ocurri? con las ?peque?as pero significativas? variaciones
impulsadas en materia judicial, destinadas a facilitar y expandir la ?legitimidad jur?dica? necesaria para litigar judicialmente3
. En todo caso, lo cierto
es que, en sus rasgos m?s b?sicos, la vieja estructura de poderes se mantuvo
c?moda con los cambios introducidos: las nuevas modificaciones parec?an
adaptarse bien al paladar de los viejos poderes prevalecientes. Paso entonces,
m?s de lleno, al examen cr?tico de lo realizado en estos a?os.
El recorrido hecho hasta aqu?, fundamentalmente descriptivo, resulta en mi
opini?n relevante tambi?n en t?rminos normativos. Entiendo que el an?lisis
anterior nos ayuda a ir bastante m?s lejos de la primera idea que parece derivarse de lo dicho, seg?n la cual lo nuevo es demasiado parecido a lo viejo. Por
ello mismo, en lo que sigue, me adentrar? algo m?s en la evaluaci?n de lo
acontecido, para apoyar mejor la idea seg?n la cual la estructura que existe deja
mucho que desear respecto de lo que ella misma proclama.
■ Constituciones de ?mezcla?
Cabe destacar que las constituciones latinoamericanas superponen modelos
de democracia m?s bien opuestos, que se correlacionan con aspiraciones econ?micas, ideales pol?ticos, compromisos legales ?finalmente, modelos constitucionales? en tensi?n entre s?. Esta idea de ?mezclar? pretensiones opuestas,
superponiendo unas con otras, cuenta ya con buen arraigo en la tradici?n
constitucional latinoamericana. Esa fue, en definitiva, la manera principal en
que se consolid? el acuerdo liberal-conservador. Fue muy habitual que las aspiraciones propias del liberalismo se sumaran, sin mucho m?s, a las del conservadurismo. Entonces, se pudo agregar al esquema liberal de los ?frenos y
contrapesos? ?y sin mayores reparos? un Poder Ejecutivo sobrepoderoso; fue
as? tambi?n como se pudo sumar, junto a las liberales declaraciones de tolerancia religiosa, otras que proclamaban el sesgo estatal a favor de la religi?n
cat?lica. Se escogi? entonces un sistema de integraci?n entre modelos ?una mezcla constitucional? muy deficitaria, cuando se podr?a haber optado por otros
sistemas de combinaci?n m?s virtuosos.
3. Por ejemplo, cambios en el acceso a la justicia, en la legitimidad o standing para litigar, etc.
Bruce Wilson: ?Explaining the Rise of Accountability Functions of Costa Rica?s Constitutional
Court? en Siri Gloppen et al.: Courts and Power in Latin America and Africa, Palgrave, Nueva York,
2010, pp. 63-82.
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Roberto Gargarella
Las reformas que se sucedieron en la vida constitucional de la regi?n, desde
aquellos tiempos fundacionales, parecen responder exactamente a la misma
l?gica de los primeros a?os. La principal entre las tensiones en conflicto
aparecidas a partir de all? se vincula a la presencia (acumulaci?n) de al menos modelos de democracia diferentes, orientados en direcciones opuestas.
En efecto, en esa ?doble marca? propia del constitucionalismo regional ?
poderes arreglados conforme a la regla dominante en el siglo xix; derechos
arreglados conforme a la regla dominante en el siglo xx? el constitucionalismo regional muestra su doble e inusual compromiso en materia democr?tica. As?, la estructura de poderes respondi? ?como responde a?n? a
valores democr?ticos propios del siglo xix: baja participaci?n popular, sectores excluidos, derechos pol?ticos limitados, es decir, los mecanismos propios de la democracia censitaria4
. Mientras tanto, las nuevas declaraciones
de derechos aparecen vinculadas a discursos y principios democr?ticos de
??ltima generaci?n?. Se pretende una participaci?n popular amplia, que se
busca apoyar de diversas maneras: se abren oportunidades institucionales
para que la ciudadan?a gane capacidad de decisi?n y control (por ejemplo,
revocatorias de mandatos); se expanden los derechos pol?ticos y a la vez
se prometen derechos sociales destinados a fortalecer a?n m?s el ingreso
de las mayor?as a la pol?tica (todo esto, seg?n voy a insistir, sujeto a varias
limitaciones)5
. En t?rminos democr?ticos, en definitiva, se afirma con una
mano de la Constituci?n lo que se niega con la otra.
Esa misma mezcla/acumulaci?n problem?tica se puede ver en otras cuestiones y
en otros ?mbitos de la Constituci?n: muchas de las nuevas constituciones (como
las de Colombia o Per?, claramente) aparecen a la vez afirmando formulaciones
econ?micas ?neoliberales? y proclamas de fuerte contenido social, que parecen
indicar su vocaci?n por formas econ?micas diferentes. Es habitual, tambi?n, en
todas las constituciones ?nuevas? comprometidas con los derechos ind?genas,
que se afirme simult?neamente el valor de la propiedad privada y el valor de
la propiedad comunitaria (u otras similares); o que se afirme el valor de la
econom?a privada, mixta y p?blica al mismo tiempo.
4. En la actualidad, el sistema institucional dominante sigue estando caracterizado por rasgos
?contramayoritarios?, no solo en la organizaci?n del Poder Judicial, sino tambi?n en los mecanismos favorables a la participaci?n popular que no han sido incorporados por la constituci?n
o han sido incorporados pero socavados en la pr?ctica o v?a legislaci?n (consultas populares,
asambleas p?blicas, referendos, etc.).
5. Es lo que durante el siglo xix se expresaba en la tensi?n entre una idea de la pol?tica que
ped?a ?libertades econ?micas? abundant?simas y ?libertades pol?ticas? limitadas; y otra que
propon?a ?libertades pol?ticas? amplias y restricciones sobre las ?libertades econ?micas? sin
controles, entonces vigentes.
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Para algunos, este tipo de combinaciones resultan virtuosas: se trata, sobre
todo, de un modo de comprometer en el mismo proyecto constitucional a formaciones pol?ticas o grupos de inter?s en conflicto. Sin embargo, en t?rminos
constitucionales, este tipo de decisiones resultan cuestionables por muchas
razones y nos retrotraen a problemas relativos al impacto intraseccional de las
reformas (es decir, el impacto de una reforma en cada una de las secciones de
la Constituci?n; por ejemplo, c?mo es que la adopci?n de un nuevo ?derecho?
impacta sobre los derechos establecidos, o una nueva instituci?n de poder
impacta sobre la organizaci?n de poderes dominante hasta entonces). Corresponde preguntarse, entonces, c?mo es que ?por caso? los nuevos derechos
incorporados (por ejemplo, derechos sociales, multiculturales, etc.) quedan
vinculados a los derechos ya existentes. C?mo se relaciona lo ?nuevo? que
incorporamos con lo ?viejo? que ya ten?amos. Los problemas que se advierten son numerosos. Ante todo, a trav?s
de este tipo de decisiones, el texto de la
Constituci?n se torna confuso: ?de qu? se
trata, finalmente, la Constituci?n, cuando
ella afirma al mismo tiempo pretensiones
opuestas? Por lo dem?s, de ese modo se
abre la Constituci?n a interpretaciones
contradictorias: ella pasa a decir mucho,
nada y todo a la vez en cuestiones fundamentales. En ese caso, ?cu?l es el sentido de tener una Constituci?n? Peor
a?n: as? organizada, la Constituci?n induce a comportamientos equ?vocos y
genera expectativas enga?osas: tiene raz?n quien pasa a litigar en nombre
de su propiedad y tambi?n quien pasa a impugnar dicha posesi?n en nombre de valores ancestrales. Por tomar un caso relevante: la introducci?n de
?derechos de la naturaleza? (en el marco del sumak kawsay o ?buen vivir? y
del ?vivir bien?), en constituciones como las de Ecuador o Bolivia, no solo
nos refiere a problemas m?s o menos evidentes, entre ellos los ?derechos ancestrales? de las comunidades ind?genas: no es claro que ?las? comunidades
ind?genas consideren a la naturaleza como sujeto de derechos y no es claro
que tenga sentido hablar de ?derechos de la naturaleza?. Uno puede valorar
la intenci?n de incorporar ?principios interpretativos? nuevos, diferentes de
los tradicionales6
; sin embargo, es dif?cil no preguntarse c?mo entender tales
principios cuando la Constituci?n no reniega de otros principios e instituciones contrarios (como los vinculados a tradicionales derechos de propiedad).
6. Alberto Acosta: ?El Buen Vivir: una oportunidad para construir? en Ecuador Debate No
75, 2008,
pp. 33-48.
Se abre la Constituci?n
a interpretaciones
contradictorias: ella pasa
a decir mucho, nada y
todo a la vez en cuestiones
fundamentales n
103 Tema Central
La ?sala de m?quinas? de las constituciones latinoamericanas
Encontramos problemas similares a los que reconocemos en relaci?n con los
?viejos? y ?nuevos? derechos en la Constituci?n en el v?nculo que se da entre
las ?viejas? estructuras de poder y las ?nuevas? instituciones que se incorporan. Una buena ilustraci?n de lo dicho puede observarse, por caso, en el llamado ?choque de trenes? en Colombia, que enfrent? a la vieja Corte Suprema
Colombiana con la nueva Corte Constitucional introducida por la Constituci?n de 1991. Ambas instituciones mantienen desde hace a?os una relaci?n
de rivalidad y tensi?n que comenz? ya con el nacimiento de esta ?ltima y que
implica persistentes disputas de poder, adem?s de una nociva competencia
entre ambas7
. Otro ejemplo relevante en la materia es el que puede encontrarse en Argentina cuando examinamos las relaciones entre la Corte Suprema
(presente desde la primera Constituci?n de 1853) y el Consejo de la Magistratura (?rgano encargado de la gesti?n del grueso de los asuntos del Poder
Judicial, incluyendo su participaci?n en el nombramiento de una mayor?a
de jueces), que fuera introducido por la reforma constitucional de 1994. Otra
vez, en este caso, vemos relaciones de fuerte tensi?n entre los dos organismos (tensiones que pod?an anticiparse al momento de la creaci?n del
Consejo), relacionadas con la dificultad para definir con exactitud el ?rea
de competencia exclusiva de cada una de las instituciones, pero tambi?n (y
a partir de all?) con un cierto hostigamiento de la Corte sobre el Consejo,
sostenido en los temores de la primera de perder facultades que considera
propias8
. En situaciones como las descriptas, lo que encontramos es una
actitud de falta de reflexi?n o reflexi?n impropia por parte de los constituyentes latinoamericanos. Por hipocres?a, demagogia, descuido o alg?n
malentendido, el constituyente act?a mal cuando no toma cuidados en los
modos en que ?el pasado? va a relacionarse con ?el presente?; cuando no se
hace responsable de los modos en que la ?vieja Constituci?n? va a ?recibir?
las reformas que se le incorporen.
■ Las viejas estructuras contra los nuevos derechos
Lo dicho hasta aqu? est? vinculado, de modo especial, a lo que podemos llamar el impacto intraseccional de las reformas. Pero los problemas en cuesti?n
se extienden tambi?n ?y se agravan, adem?s? en lo concerniente a lo que
podemos denominar el impacto interseccional. Me refiero a los modos en que la
7. Manuel Jos? Cepeda-Espinosa: ?Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and
Impact of the Colombian Constitutional Court? en Washington University Global Studies Law Review vol. 3, 2004; Rodrigo Uprimny, C?sar A. Rodr?guez Garavito y Mauricio Garc?a Villegas:
?Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Norma, Bogot?, 2006.
8. R. Gargarella: La justicia frente al gobierno, Ariel, Barcelona, 1996.
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Roberto Gargarella
incorporaci?n de nuevos derechos afecta la organizaci?n del poder o los modos en que lo que hagamos o dejemos de hacer en la organizaci?n del poder
afecta las declaraciones de derechos.
Los problemas que aparecen entonces se producen en diferentes niveles, y quisiera mencionar algunos de ellos, aun cuando no pueda detenerme tanto como
desear?a en su an?lisis. Ante todo, aparece la cuesti?n de c?mo ?transferimos
poder? dentro de la Constituci?n a trav?s de cada modificaci?n que le incorporamos. Como ejemplo podemos citar,
t?picamente (y junto con Carlos Nino9
),
el siguiente hecho: la deseada incorporaci?n de derechos sociales (promovida,
de modo habitual, por reformistas democr?ticos) importa la transferencia
de poderes adicionales al Poder Judicial (esto es, la rama menos democr?tica
del poder). Cabe se?alar que problemas
como el citado resultan de especial relevancia en el constitucionalismo contempor?neo, dado que muchos de los
defensores de los derechos sociales tienen como prop?sito reforzar el ?poder
popular? antes que el poder de las jerarqu?as legales existentes, y sin embargo, al actuar como act?an, generan un ?impacto constitucional? en parte
opuesto al que dicen buscar.
As? llegamos a la cuesti?n que aqu? m?s me interesa y preocupa, que es la relacionada con los modos en que las ?viejas estructuras? bloquean las ?nuevas
propuestas? o tornan dif?cil su implementaci?n: t?picamente, en este caso, el
modo en que la vieja organizaci?n del poder obstaculiza la realizaci?n de los
nuevos derechos sociales y multiculturales.
El problema en juego no nos refiere, meramente, a una cuesti?n de ?simple
descuido? en la redacci?n constitucional (introducimos nuevos derechos sin
prestar atenci?n a los modos en que reacciona o va a reaccionar la vieja organizaci?n del poder). Se trata, ante todo, de que no reconocemos el peculiar lugar
que ocupa la parte ?org?nica? no reformada: lo que est? en juego es el n?cleo
b?sico de la organizaci?n de poderes, esto es, la sala de m?quinas de la Constituci?n. Por supuesto, uno puede entender que existan dificultades para reconocer
9. C. Nino: Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992.
La deseada incorporaci?n
de derechos sociales
(promovida, de modo
habitual, por reformistas
democr?ticos) importa la
transferencia de poderes
adicionales al Poder Judicial
(esto es, la rama menos
democr?tica del poder) n
105 Tema Central
La ?sala de m?quinas? de las constituciones latinoamericanas
todos los cambios que es necesario agregar, para ?darle vida efectiva? a la modificaci?n constitucional que estamos m?s interesados en incorporar. Sin embargo, dejar de lado, directamente, la pregunta acerca de c?mo va a responder la
?sala de m?quinas? constitucional frente a los dem?s cambios constitucionales que introduzcamos (?m?s derechos?) es dejar de lado lo m?s importante.
En aquella ?sala de m?quinas? se ubica ?all? reside? justamente, el coraz?n de
la Constituci?n: no puede operarse sobre la Constituci?n d?ndole la espalda
al modo en que la organizaci?n del poder reacciona (o, previsiblemente, va a
reaccionar) frente a las modificaciones que le introducimos.
■ Balance y futuro
Frente a lo dicho hasta aqu?, alguien podr?a objetar: ?no ha estado mal, vamos
de a poco?. Efectivamente, podemos ser parsimoniosos con las reformas. Sin
embargo, uno debe ser consciente de que lo ?no hecho? posiblemente bloquee
la apropiada implementaci?n de los derechos incorporados (es decir, mantener una estructura de poderes vertical ?he sostenido aqu?? conspira contra
la implementaci?n de una lista de derechos de avanzada). Tambi?n se podr?a
decir, m?s enf?ticamente: ?es que la implementaci?n de los derechos requiere
de poder concentrado?. Sin ?nimo de cerrar la discusi?n al respecto ?que merece una atenci?n detenida?, responder?a que hay un problema serio si esa es
la raz?n que se invoca cuando lo que se est? tratando de hacer es incorporar
herramientas destinadas a favorecer la participaci?n pol?tica de la ciudadan?a,
o medios capaces de ?empoderarla? social y pol?ticamente. Para decirlo de
modo brutal: hay un problema obvio cuando se quiere desconcentrar el poder
pidi?ndole ayuda al poder concentrado. Hay un problema obvio cuando se
quiere favorecer la participaci?n popular esperando que esta sea puesta en
marcha por aquel que va a ver socavado su poder de modo m?s directo, una
vez que esa participaci?n se convierta en efectiva10. En definitiva, no se puede
actuar como lo han hecho tantos reformistas latinoamericanos, que han trabajado por la descentralizaci?n del poder y la mayor participaci?n pol?tica de la
ciudadan?a en la esfera de los derechos, ignorando (o, mucho peor, conscientes
10. El problema apuntado no se disipa alegando que el gran ?enemigo? de la participaci?n pol?tica popular es el ?poder econ?mico concentrado? (Roberto Mangabeira Unger: ?El sistema de
gobierno que le conviene a Brasil? en Presidencialismo vs. parlamentarismo: materiales para el estudio
de la reforma constitucional, Consejo para la Consolidaci?n de la Democracia, Buenos Aires, 1987).
M?s all? de que se requiera una respuesta m?s extensa frente a este cuestionamiento, lo cierto es
que este desconoce, ante todo, los (citados) riesgos de contar con un poder pol?tico concentrado
(particularmente, en relaci?n con la invocada pretensi?n de desconcentrar el poder pol?tico), y
segundo, los modos en que el poder pol?tico concentrado tiende a interactuar con, o favorecer
directamente, la concentraci?n del poder econ?mico.
Nueva Sociedad 258 106
Roberto Gargarella
de) el modo en que el poder pol?tico se manten?a centralizado y concentrado
en el v?rtice, en la esfera de la organizaci?n del poder (t?picamente, a trav?s de
la preservaci?n de sistemas hiperpresidencialistas). Es inconsistente abogar
por la democratizaci?n del poder en nombre del pueblo marginado mientras
?irreflexivamente? se mantiene el poder pol?tico concentrado.
Y algo tanto o m?s relevante que lo anterior: no se trata, ?nicamente, de que
los reformistas latinoamericanos no hayan prestado atenci?n a lo que ocurr?a
(o dejaba de ocurrir) en relaci?n con la ?sala de m?quinas? de la Constituci?n.
Se trata de que ellos parecieron perder de vista toda dimensi?n hist?rica de lo
que estaban haciendo, a la vez que olvidaban prestarle atenci?n a la pr?ctica
efectiva del constitucionalismo regional. Un estudio consciente de esa historia
les hubiera permitido reconocer que en la regi?n, desde hace decenas de a?os,
se registran movimientos constantes de avance del poder concentrado sobre
el resto de la organizaci?n del poder. De modo m?s directo: es recurrente
(aunque no sea un hecho necesario) en la historia latinoamericana el intento
del Poder Ejecutivo de expandir su propio poder a costa de los otros poderes, y tambi?n, a costa del poder popular. M?s a?n, se tiende a invocar o citar
el poder popular como acompa?amiento o como aclamaci?n, pero no como
poder aut?nomo: el poder popular aut?nomo es visto como una amenaza, y
como tal es resistido.
Del mismo modo, el estudio de la historia latinoamericana ayuda a ver la
forma recurrente en que el poder pol?tico concentrado tendi? a entrelazarse
con el poder econ?mico concentrado, o a favorecer su concentraci?n. Decir
esto no niega una historia que, tambi?n, incluye enfrentamientos entre el
poder pol?tico y ciertas porciones de la elite econ?mica. Pero, en todo caso,
no se puede actuar como si no fuera esperable, adem?s de demasiado habitual, la vinculaci?n entre el poder pol?tico concentrado y el poder econ?mico concentrado. Mucho menos corresponde favorecer esa concentraci?n del
poder a la vez que se invoca, genuinamente, una voluntad de expandir el
poder popular. El hecho es que la Constituci?n ha permitido el ingreso de
la ciudadan?a, y en particular ?aunque con amplio retraso? de los grupos
m?s desaventajados, en su cuerpo, pero solo a trav?s de la secci?n de los
derechos. Es hora de que se consagre su ingreso en la ?sala de m?quinas? de
la Constituci?n
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Rese?a ?La Sala de M?quinas de la Constituci?n. Dos siglos de constitucionalismo en Am?rica Latina (1810-2010)?
Santiago Virg?ez
Rese?a
Gargarella. R. (2014).
La Sala de M?quinas de la Constituci?n. Dos siglos de constitucionalismo en Am?rica Latina (1810-2010)
Santiago Virg?ez
La Sala de M?quinas de la Constituci?n es quiz?s una de las obras m?s ambiciosas del constitucionalismo contempor?neo, ya que no solo abarca la descripci?n de la historia del constitucionalismo latinoamericano desde el periodo de independencia hasta nuestros d?as, sino que tambi?n se erige como una cr?tica aguda a la tradici?n pol?tico-constitucional excluyente que ha caracterizado al continente. A lo largo del texto, el profesor Gargarella va a mostrar c?mo las reformas constitucionales que se fueron adoptando en Am?rica Latina tendieron cada vez m?s a enfocarse en la parte dogm?tica de las constituciones, a trav?s de la adhesi?n de derechos, dejando intacto el mismo modelo de organizaci?n pol?tica elitista que pactaron liberales y conservadores en el siglo XIX. Surgen entonces contradicciones internas en los textos constitucionales que terminaron por fomentar, en parte, la desigualdad social, pol?tica y econ?mica en toda Latinoam?rica. Esta tesis desarrolla el trabajo que ya hab?a comenzado Gargarella en su obra
Los Fundamentos Legales de la Desigualdad. El constitucionalismo en Am?rica (1776-1860)
. En este libro tom? como objeto de an?lisis las discusiones fundacionales del constitucionalismo regional y estudi? el impacto de las concepciones liberales, conservadoras y radicales en las
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Abogado y polit?logo de la Universidad de los Andes y estudiante de la maestr?a en derecho de la misma universidad.
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Traducci?n al espa?ol del libro ?
Latin American Constitutionalism 1810-2010. The Engine Room of the Constitution
, publicado originalmente en el 2013 por la editorial Oxford University Press
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Roberto Gargarella es soci?logo, abogado y doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires; m?ster y doctor en Derecho por la University of Chicago; y m?ster en Ciencia Pol?tica por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales; quien adem?s ha trabajado con importantes juristas como Carlos Nino y Joseph Raz y actualmente se desempe?a como profesor de Derecho en las universidades Torcuato Di Tella y UBA.
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constituciones de la ?poca, a partir de la pregunta por el car?cter igualitario de las mismas. Este libro, de gran afinidad con ?reas como el Derecho constitucional, historia de las instituciones, Derecho comparado y otras disciplinas como Historia o Ciencia Pol?tica, se enmarca en una literatura m?s amplia que aborda m?ltiples discusiones. A continuaci?n, quisiera referirme a cuatro tem?ticas principales (ciertamente son muchas m?s) en las que considero que La Sala de M?quinas de la Constituci?n puede hacer un gran aporte al estado del arte:
Cambios y continuidades del constitucionalismo latinoamericano
. Este libro puede considerarse como el principal esfuerzo
que se ha hecho en la literatura por presentar un panorama m?s o menos completo de todas las reformas constitucionales latinoamericanas, tomando en cuenta el contexto pol?tico en que se generaron. M?s all? de presentar un recuento hist?rico de los momentos constituyentes, Gargarella va a ligar, a partir de cada contexto, tanto hechos como ideas pol?ticas con las f?rmulas constitucionales consecuentemente adoptadas, y a destacar el pensamiento de los principales constitucionalistas de la ?poca. Adem?s, su cr?tica a los intentos de cambio, que m?s van a parecer para ?l continuidades, entra a re?ir con las posiciones que han sostenido autores como Uprimny (2011), Negretto (2011; 2013) o Pisarello (2011; 2014), quienes si bien consideran que persiste una tendencia hiperpresidencialista en los gobiernos latinoamericanos, reconocen que s? ha habido cambios de gran relevancia sobre la organizaci?n pol?tica que han permitido una mayor participaci?n democr?tica.
Reivindicaci?n del Derecho (constitucional) latinoamericano.
De la misma forma en que autores como Esquirol (2014) o Bonilla (2013) van a reclamar una reivindicaci?n de las creaciones jur?dicas latinoamericanas, frente a la idea com?n de que son simples copias tomadas del pensamiento europeo o norteamericano, Gargarella va a mostrar la rica tradici?n constitucional con la que cuenta Am?rica Latina y la fascinaci?n que despierta el acervo de teor?as constitucionales que se han revisado y discutido en la regi?n.
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Por un lado, existe una basta literatura que intenta describir lo que han llamado el ?nuevo constitucionalismo latinoamericano? (1988 en adelante) y, por otro lado, hay obras hist?ricas de car?cter local que muestran el desarrollo de ideas y textos constitucionales en cada uno de los pa?ses de forma separada. El libro de Gargarella, en cambio, es un esfuerzo m?s complejo y sistem?tico de analizar, de forma hol?stica, toda la tradici?n constitucional latinoamericana, incluso desde una perspectiva cr?tica.
UNA Revista de Derecho Vol. 1: 2016 ________________________________________ ????????????????????????????????????
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Constitucionalismo y Democracia
. Sobre la tensi?n que existe entre un constitucionalismo protector de los derechos individuales y una democracia que basa sus decisiones fundamentales a partir de la soberan?a popular, han corrido r?os de tinta. El an?lisis que hace Gargarella sobre la constante prevalencia de los derechos civiles sobre los derechos pol?ticos en el constitucionalismo latinoamericano y la s?ntesis igualitaria entre autonom?a individual y autogobierno colectivo que propone, se enmarcan dentro de esa ampl?sima literatura
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. Precisamente, la conciliaci?n que va a proponer, desde el igualitarismo, entre la protecci?n de derechos individuales y la ampliaci?n democr?tica de la participaci?n pol?tica (s?ntesis que demuestra su compromiso con la teor?as de R. Dworkin y J. Waldron) a partir de las tradiciones constitucionales liberales y republicanas/radicales de la regi?n, se presenta como una forma de diluir la tensi?n descrita.
Trasplantes jur?dicos y migraci?n de ideas constitucionales.
Por ?ltimo, el libro de Gargarella tambi?n hace un aporte a la literatura sobre ?trasplantes? jur?dicos e intercambio de teor?as constitucionales. Retomando el debate entre Juan Bautista Alberdi y Domingo Sarmiento (influyentes pensadores argentinos) acerca del lugar que deb?a otorg?rsele a las instituciones for?neas, en relaci?n con las pr?cticas e instituciones locales, Gargarella expone las dificultades y contradicciones (internas y externas) que enfrentan los textos constitucionales cuando se les implanta instituciones jur?dicas propias de otros modelos pol?tico-constitucionales. Ejemplo de ello fueron las contradicciones que surgieron de la introducci?n de derechos sociales, caracter?sticos de un modelo radical, en constituciones latinoamericanas organizadas en torno a un elitismo pol?tico, centralista y contramayoritario, y a una fuerte protecci?n de los derechos de propiedad, ambas caracter?sticas intr?nsecas al un modelo liberal-conservador. *** A pesar de la extensi?n del libro, est? organizado de una forma clara y consecuente. Gargarella divide los periodos constitucionales en cinco partes: I. Primer constitucionalismo latinoamericano (1810-1850); II. Constitucionalismo de fusi?n (1850-1890); III. Crisis del modelo de constitucionalismo poscolonial (1890 ? finales s. xix); IV. Constitucionalismo social (1930 - mediados s. xx); y V. Nuevo
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En esta tensi?n han tomado parte autores como Bodino, Hobbes, Rousseau, Locke, Harrington, Kant, Thomas Jefferson, James Madison y m?s recientes Alexander Bickel, John Hart Ely, Jon Elster, Stephen Holmes, Ronald Dworkin, Jeremy Waldron, Richard Bellamy, entre otros.