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Asamblea constituyente y nueva constitución en la crisis del poder
Por Jaime Yovanovic (Profesor J), abogado, especialista en derecho constitucional, derecho alternativo y derecho indígena.
En el contexto chileno de estancamiento del poder, su accionar intensamente represivo y posterior repliegue táctico para abrir espacios de negociación con los partidos de oposición, por todas partes crece la necesidad de una nueva constitución. Por ello esta serie de escritos, que nos ayudarán a escoger los mejores caminos para evadir las tentativas de los partidos parlamentarios, extraparlamentarios, de izquierda, centro y derecha, legales o ilegales de hacernos creer que debemos volver a lo mismo.
Para empezar estos intercambios, veremos en esta primera entrega lo que es el derecho desde la mirada del poder y desde la mirada crítica, para luego entrar en el concepto de constitución.
El padre del estatismo jurídico moderno es Hans Kelsen autor de “Teoría pura del derecho” (Puede solicitar gratuitamente el libro de 378 pág. en pdf en el correo electrónico unlibre@gmail.com).
Ahí señala que estado y derecho son lo mismo, además de señalar claramente que el derecho es para defender el estado y que no puede ser estudiado salvo de manera descriptiva y positivista, o sea que no hay ciencia del derecho, salvo la que lo describe. Kelsen dice que el derecho es la norma que determina conductas individuales y relacionales de carácter obligatorio, por lo tanto determina el tejido relacional que conocemos como relaciones jurídicas. Así derecho es la norma o ley que determina las relaciones jurídicas obligatorias.
A Kelsen se oponen las teorías religiosas del derecho que levantan como fuente principal de lo jurídico las leyes naturales indicadas por un dios, el llamado iusnturalismo. Así entre abogados y jueces están los que creen en la omnipotencia del estado para insuflar contenido a las leyes y aquellos que creen en la omnipotencia divina, que pasan peleando entre católicos y evangélicos.
La visión científica del derecho o visión crítica no acepta que las relaciones jurídicas y conjunto de relaciones sociales sean determinados por la norma, pues ahí radica el sometimiento al poder, ya sea de izquierda como las dictaduras de Ortega en Nicaragua, Maduro en Venezuela y hoy día Evo Morales en Bolivia, o ya sea de derecha.
El derecho indígena, originario, ancestral o de las primeras naciones tiene normas y procedimientos que provienen de la práctica milenaria, o sea sus normas vienen de las relaciones sociales, como el az mapuche, que no es un sistema jurídico al no depender del estado sino del mundo de la vida y el compartir los afectos.
De esa manera nuestra definición del derecho es el “sistema de las relaciones sociales”, esto es el conjunto de tejidos afectivos y energéticos del modo de vivir en comunidad, porque si partimos en los intercambios sobre constituyente y constitución de que el derecho es la norma o la ley, como dice Kelsen, estaríamos concediendo al estado la fuente o el origen de todo lo que hagamos en las asambleas constituyentes o cabildos locales.
Así llegamos al concepto de constitución la ley de leyes, como la constitución de Nicaragua de 1985 que se llenó de derechos para todos sin tocar el poder. Lo que posteriormente fue bien aprovechado por Ortega para implantar su dictadura. Todas las constituciones del continente están llenas de derechos y elocuentes promesas, pero no se toca el poder, la sala de máquinas de toda constitución, como explica el jurista argentino Roberto Gargarella, notable constitucionalista que señala:
“i) la parte orgánica de las nuevas constituciones sigue estando caracterizada por una estructura de poder concentrada políticamente y centralizada territorialmente; mientras que ii) la parte dogmática sigue distinguiéndose por la presencia de declaraciones de derechos robustas, generosas y extensas, que combinan derechos individuales y sociales de diverso tipo. En otros términos, la “doble marca” que comenzara a definir al constitucionalismo latinoamericano desde comienzos del siglo XX sigue tan vigente como entonces”
- Roberto Gargarella en: SOBRE EL “NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO” ( Texto de 21 pgs para solicitar gatuitamente en pdf en el correo unibre@gmail.com).
Así llegamos al final de esta primera parte y esperamos sus opiniones para avanzar en el debate.
En la segunda parte veremos como se organiza el poder, ya que la lista de derechos puede ser interminable y siempre va a quedar en el papel.
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