Servindi,

28 de agosto, 2021.-

 

El Tribunal Constitucional (TC) decidió negar protección constitucional a la comunidad nativa del pueblo Ashaninka “Nuevo Amanecer Hawai” antes perseguida por Sendero Luminoso y luego hostilizada y atacada por madereros ilegales y traficantes de tierras.

El fallo deja en la indefensión a una comunidad cuyos jefes: Mauro Pío y luego Gonzalo Pío, fueron asesinados por sicarios de los traficantes de tierras opuestos al reconocimiento territorial de la comunidad ashaninka.

En 1987 la comunidad se vio obligada a salir contra su voluntad en un contexto asolado por la agrupación subversiva-terrorista Sendero Luminoso, en la peor época del conflicto armado interno.

Cuando en un contexto de pacificación empezaron a repoblar su territorio comunal en el 2000 lo hallaron ocupado por madereros ilegales y otros posesionarios foráneos.

El Instituto de Defensa Legal (IDL) expresa su rechazo al fallo del TC que mantiene la inseguridad jurídica, factor que facilita el ingreso de madereros y mineros ilegales, narcotraficantes y otros agentes foráneos.

“Resulta lamentable que el pedido de protección del territorio de una comunidad nativa frente a madereros ilegales no tenga trascendencia constitucional para el TC” indica el IDL en un fundamentado alegato jurídico. 

El TC ignora jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que fija que los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad.

“¿Cuántos líderes ashaninkas más, además de Mauro y Gonzalo Pío, deberán ser asesinados para que el Estado comience a cumplir sus obligaciones frente a la Comunidad Nuevo Amanecer Hawai?

A continuación compartimos el análisis jurídico efectuado por el Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) donde se exponen los fundamentos que amparan la demanda de la comunidad ashaninka.

 

TC abandona comunidad nativa ashaninka atacada por madereros ilegales

Por Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL)

28 de agosto, 2021.-

¿Tiene relevancia y trascendencia constitucional la defensa del territorio de una comunidad nativa ashaninka, antes perseguida y diezmada por Sendero Luminoso, y ahora asediada y hostigada por madereros ilegales y traficantes de tierras? Esta es la pregunta que nos hacemos los líderes de la comunidad y el equipo legal de IDL luego de tomar conocimiento de la sentencia.

El Tribunal Constitucional (TC en adelante) acaba de emitir sentencia en el expediente No 04651-2018-PA/TC, donde sostiene de forma sorprendente que el pedido de una comunidad nativa de la selva central, de protección de su derecho de propiedad sobre su territorio frente a madereros ilegales y traficantes de tierras, no tiene trascendencia constitucional, es decir, no tiene importancia constitucional, no tiene relevancia para el derecho internacional de los derechos humanos.

Acto seguido, rechaza el pedido. (Link a sentencia https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/04651-2018-AA%20Interlocutoria.pdf). Se trata de una sentencia lamentable que desde IDL rechazamos.

1. Para entender el caso de Nuevo Amanecer Hawai

Nuevo Amanecer Hawai es una comunidad nativa del pueblo indígena Ashaninka, de la selva central, que tuvo que salir en 1987 de su territorio, asolado por la incursión de Sendero Luminoso, en la peor época de la violencia política. Tuvieron que hacerlo contra su voluntad pues Sendero Luminoso amenazaba con someterlos. Años después, en el 2000, empezaron el repoblamiento de su territorio luego que la zona estuvo pacificada, pero encontraron en su territorio a madereros ilegales y a otros posesionarios.

Luego de obtener la personería jurídica, esta comunidad solicitó la titulación de sus territorios. Ahí comenzaron los problemas, pues los posesionarios en el territorio de la comunidad nativa, impugnaron en sede administrativa la resolución que reconocía la posesión precaria de los ashaninka sobre su territorio y que les otorgó constancia de posesión, y exigieron su nulidad, proceso que continua hasta la fecha.

Finalmente hay que decir, que, como consecuencia de estas gestiones, sus dos jefes (apus), Mauro Pío y luego Gonzalo Pío luego, fueron asesinados por sicarios de los traficantes de tierras, que se oponen al reconocimiento de su derecho de propiedad sobre sus territorios ocupados tradicionalmente.

2. TC rechaza la demanda porque considera que carece de trascendencia constitucional el despojo del territorio de las comunidades nativas

El argumento central del TC para desestimar la demanda de amparo de la comunidad es que no tiene trascendencia constitucional. En otras palabras, lo que señala el TC es que la titulación del territorio de la comunidad nativa, no tiene relevancia constitucional.

“En el presente caso, se evidencia que el recurso de agravio no está referido a una cuestión de Derecho de especial trascendencia constitucional. Al respecto, un recurso carece de esta cualidad cuando no está relacionado con el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; cuando versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata; o, finalmente, cuando lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgencia”. (STC No 04651-2018-PA/TC, f.j. 2)

Posteriormente, en la parte resolutiva de la sentencia el TC desestima la demanda al carecerse de trascendencia constitucional.

“RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional, porque la cuestión de Derecho contenida en el recurso carece de especial trascendencia constitucional”. (STC No 04651-2018-PA/TC)

Basta revisar los artículos 14.1, 17.3 y 18 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre su territorio ancestral, para comprender que este caso si tiene relevancia no solo constitucional sino convencional.

“Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”.

“Artículo 17
[…]
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.

“Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

La relación de los pueblos indígenas con sus territorios tiene para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) una especial importancia, pues en ella se juega su supervivencia. Para ella, la supervivencia debe ser entendida como “capacidad de preservar, proteger y garantizar la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio”.

La Corte enfatizó que la frase “supervivencia como una comunidad tribal” debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de 

“preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro)

Basta revisar la línea jurisprudencial de la Corte IDH sobre la propiedad indígena para advertir que esta demanda y el pedido de la comunidad Nuevo Amanecer Hawai sí tenía cobertura constitucional.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que:

1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;

2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;

3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe;

4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 

5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 

6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio;

7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y

8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales”. (Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

Queda claro entonces, que si existía trascendencia constitucional y convencional en este caso. Por ello sorprende este TC cuando en una resolución con una deficiente motivación desconoce la importancia de los territorios para los pueblos indígenas.

3. Corte IDH reconoce derecho de propiedad a pueblos indígenas que fueron obligados salir de sus territorios contra su voluntad

El TC desconoce al parecer que la Corte IDH en la sentencia recaída en el caso Xucuru contra Brasil, reconoció que los pueblos indígenas que por causas ajenas “salieron” de su territorio, continúan siendo propietarios, aun cuando hayan perdido la posesión. Esto es precisamente lo que ha ocurrido con la comunidad Nuevo Amanecer Hawai, que fue obligada a dejar su territorio, ante la amenaza de ser diezmada por Sendero Luminoso.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: […] 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”. (Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117) (Resaltado nuestro)

De conformidad con esta regla establecida por la Corte IDH, la comunidad Hawai sigue siendo propietaria del territorio, cuya posesión pretenden madereros ilegales. No obstante, para el TC este caso carece de trascendencia constitucional.

4. Los incumplimientos del Estado peruano para con la comunidad demandante Hawai según la jurisprudencia de la Corte IDH

En este caso se puede advertir varios incumplimientos por parte del Estado. Primero, no cumplió con titular las tierras de las comunidades nativas, luego no cumplió con garantizar el control efectivo de su territorio ante los ataques de Sendero Luminoso y de los madereros ilegales y de los traficantes de tierras, y, finalmente, incumple su función de restituir el territorio a la comunidad, toda vez que fue despojado contra la voluntad de la comunidad.

a. Primera obligación incumplida: no titular el territorio de la comunidad nativa

El primer incumplimiento del Estado peruano es no haber titulado el territorio de la comunidad nativa Nuevo Amanecer Hawai. Esta es una de las cerca de 670 comunidades nativas que siguen esperando que el gobierno titule sus territorios. Esto resulta absolutamente incompatible con el derecho de propiedad tal como lo entiende la Corte IDH, como a continuación podemos advertir.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro […] 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas”. (Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

b. Segunda obligación incumplida: no garantizar el control efectivo de los pueblos indígenas sobre sus territorios

Este es quizá el principal incumplimiento del Estado en relación con la comunidad nativa: no haber garantizado, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución y del artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el control efectivo de Hawai de su territorio. Antes bien, la Dirección Regional de Agricultura de Ucayali otorgó a diversas asociaciones agrarias certificados de posesión dentro del territorio ancestral a pesar que esto es propiedad de la comunidad, como lo reconoce el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT. Esto también resulta incompatible con lo señala por la Corte IDH.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: […]

6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio;

7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y

8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales”. (Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

c. Tercera obligación incumplida: no se ha restituido el territorio de los pueblos indígenas sobre sus territorios

Finalmente, el Estado incumple con su obligación de restituir su derecho de propiedad a la comunidad nativa Nuevo Amanecer Hawai. Esta comunidad no abandonó su territorio por voluntad propia sino obligada por el terrorismo que quería aniquilarla. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH; le corresponde al Estado restituir la posesión de los territorios, y no decimos restituir propiedad, porque de acuerdo al artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, técnica y jurídicamente hablando, Hawai en ningún momento dejó de ser propietario.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: […]

3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; […] 

5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”. (Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

Son estas las reglas establecidas por la Corte IDH, aplicables a la comunidad demandante, sobre las cuales el TC guarda silencio.

5. Otras críticas a la resolución del TC

 a. Una comunidad que nunca fue escuchada.

Se desprende de la sentencia que el TC escuchó y se guió solamente por la versión de la parte demandada, por ejemplo, cuando esta parte dice que la comunidad está vendiendo el territorio. El TC nunca corrió traslado de esta información y este dicho de los demandados, para que la comunidad pueda controvertir esta grave acusación.

El TC se basó solamente en una afirmación no acreditada. En definitiva, la comunidad Nuevo Amanecer Hawai nunca tuvo derecho a la defensa, pues el TC no escuchó a la comunidad demandante.

b. La continuidad en la ocupación del territorio no es expresión de abandono sino supervivencia

Uno de los argumentos centrales para desestimar esta demanda es que no ha habido continuidad en el territorio. Al parecer, esta falta de continuidad justificaría la inaplicación del artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, que establece que los Estados deben reconocer posesión y propiedad a los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente.

“No obstante ello, el presente caso se diferencia de otros resueltos por este Tribunal, en la medida en que son los mismos demandantes los que afirman que no han tenido continuidad en los territorios que ahora alegan ocupar (que incluye las regiones de Pasco, Ucayali y Junín), debido a que tuvieron que migrar a otros lugares por el conflicto interno que vivió nuestro país durante varios años y que después del 2003 se inició un proceso de retorno a sus territorios”. (STC No 04651-2018-PA/TC, f.j. 6)

El problema es que el TC interpreta el abandono del territorio por la comunidad como una renuncia al derecho de propiedad. En efecto, para el TC, dejar el territorio fue un acto voluntario, libre consciente y no un acto de desesperación y de angustia, en definitiva, un acto de sobrevivencia. Lo que pretende el TC es que la comunidad nativa Hawai se hubiera quedado a inmolarse y dejar que Sendero Luminoso diezme y acabe con la población. Un suicidio colectivo, un sacrificio inútil y absurdo.

Lo que pretende el TC es que la comunidad nativa Hawai se hubiera quedado a inmolarse y dejar que Sendero Luminoso diezme y acabe con la población. Un suicidio colectivo, un sacrificio inútil y absurdo.

c. La presunta venta de tierras de la comunidad nativa Hawai nunca fue acreditada

También llama la atención que el TC le dé crédito a los demandados, cuando estos afirman que la comunidad ha vendido parte de su territorio, y que en ningún momento haga esfuerzos por cotejar esta información. Ello resiente con el derecho a la defensa de los demandantes, con el principio de contradicción. Por eso funda su información sobre una información no acreditada.

d. El proceso administrativo no debe prevalecer sobre la justicia constitucional

Otro argumento que utiliza el TC es que había un proceso administrativo donde se busca desconocer la personería jurídica de una comunidad nativa. El TC sostiene que mientras haya un proceso contencioso administrativo previo no puede pronunciarse.

“De ahí que resulte prioritario que previamente a la facultad de ejercer su derecho al territorio comunal y a la posesión ancestral, entre otros que se alegan, se deba determinar si procede o no la nulidad de la Resolución Directoral 086-2006-GRPDRA-P, de fecha 20 de abril de 2006 (f. 21), expedida por el Gobierno Regional de Pasco, que reconoce como poseedores precarios a los miembros de la comunidad y ordena su inscripción en los registros públicos de las comunidades nativas. Dicha resolución actualmente se encuentra cuestionada por la Asociación Agropecuaria San Juan de Pauti en el proceso contencioso administrativo seguido en el Expediente 00049-2012-52-2901-JR-CI-01 (Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Pasco), proceso en el que se realizarán actuaciones probatorias como inspecciones judiciales, pericia antropológica, etc., conforme se advierte de la búsqueda realizada en el portal web del Poder Judicial (consulta de expedientes jurisdiccionales)”. (STC No 04651-2018-PA/TC, f.j. 7)

No se trata de un litis pendencia, pues se trata de dos procesos diferentes, que buscan obtener diferentes objetivos. En uno se busca anular un acto administrativo que reconoció la posesión precaria de los ashaninka sobre su territorio y que les otorgó constancia de dicha posesión. En el otro, se busca el reconocimiento de un derecho constitucional de origen convencional, que surgen por la simple ocupación tradicional de su territorio.

El TC no advierte que materialmente, este proceso contencioso administrativo es una herramienta para vaciar de contenido el derecho de propiedad. Este proceso busca desconocer el derecho de propiedad de la comunidad. Materialmente estamos ante una estrategia judicial procesal para evitar el pronunciamiento de la justicia constitucional.

e. No hay etapa probatoria en los procesos constitucionales

Otro de los argumentos del TC para rechazar la demanda es que se necesitan pruebas complejas que no tienen cabida en un proceso de amparo. No obstante, este alto tribunal ha reconocido, en base a una interpretación constitucional, que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional admite actuación de prueba compleja:

El TC ha reconocido que más que una inexistencia de etapa probatoria en los procesos de amparo, en realidad lo que existe es una “limitación” a la regla general contenida en la primera parte del artículo 9 del CPC. En palabras del TC, 

“Si bien el artículo 9º del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite (…) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional”. (STC 03081-2007-PA, f. j. 3) (Resaltado nuestro)

El razonamiento del TC es que se admitirán pruebas que necesiten ser actuadas, siempre y cuando en ellas se juega y se define la protección de los derechos fundamentales. Según este colegiado, “si de la actuación de un medio probatorio depende la efectiva tutela jurisdiccional del derecho constitucional afectado o amenazado, esta actuación probatoria debe ser ordenada con perjuicio de lo dispuesto en la norma procesal constitucional”. (STC No 2876-2005-HC, f. j. 23). (Resaltado nuestro)

6. Corte IDH se ha pronunciado en casos de invasión de colonos en territorios de pueblos indígenas

Para resolver este caso el TC debió de aplicar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) recaída en el Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. (Ver sentencia https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_304_esp.pdf).

En ella, el TC responde las preguntas siguientes:

• ¿Cómo debe procederse cuando colonos o mestizos invaden y se asientan en los territorios ancestrales de pueblos indígenas, con la aquiescencia y tolerancia del Estado?
• ¿Debe protegerse a los colonos o debe protegerse a los PPII? ¿Qué interés y derecho prevalece jurídicamente?
• ¿Puede el Estado cruzarse de brazos tal como ocurre en nuestro país? ¿Qué hacer en esos casos?

El problema fundamental de análisis constitucional, es “determinar el alcance de la obligación del Estado en garantizar el uso y goce de la propiedad titulada a favor de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra frente a terceros, con motivo de la alegada falta de posesión pacífica de su territorio tradicional”. (Párrafo 163).

La Corte IDH recuerda estándares de tres de sus más emblemáticas sentencias. Como puede advertirse, se establece la clara obligación de garantizar que los pueblos indígenas controlen efectivamente sus territorios y sus recursos naturales, sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, como ya vimos.

La Corte IDH en esta sentencia toma nota que el Estado, al igual que ocurre en el caso Hawai, sabía de la ocupación de terceros y no hizo nada al respecto (párrafo 185). En palabras de la Corte IDH,

 “el Estado tuvo noticia en diversas ocasiones más de la continua y creciente ocupación de terceros en parte del territorio titulado y reclamado, sin que el mismo actuara con la debida diligencia para tutelar dicho territorio y/o arribar a una solución definitiva”. (Párrafo 185).

Añade que 

“el Estado no deslindó claramente las zonas que supuestamente se encontrarían ocupadas por terceros, a fin de prever y resolver los problemas de la ocupación progresiva, a través de medidas destinadas a garantizar el uso y goce del territorio previo a su titulación” (Párrafo 186).

Incluso reconoce la obligación de titular de oficio: 

“Dicha obligación correspondía ejercerla al Estado de oficio y con extrema diligencia, tutelando también los derechos de terceros”. (Párrafo 186)

Otro elemento fundamental en la sentencia de la Corte IDH, es la obligación del Estado de prevenir las violaciones a los derechos humanos, y cuando esta es exigible al estado.

“La Corte recuerda que el deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos se proyecta más allá de la relación entre los agentes estatales y las personas sometidas a su jurisdicción, abarcando asimismo el deber de prevenir, en la esfera privada, que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En este sentido, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”. (Párrafo 261)

Lo que en buena cuenta establece la Corte IDH es que el Estado no solo debe respetar los derechos fundamentales, sino crear condiciones para que estas violaciones no se produzcan. Estas reglas se aplican en este caso, primero porque existía una situación de riesgo real e inmediato para la comunidad Nuevo Amanecer Hawai. En el Perú, diferentes niveles de gobierno entregan diferentes tipos de derechos sobre territorios de comunidades campesinas y nativas, en vez de realizar procesos de demarcación y titulación de las tierras de estos pueblos indígenas.

En efecto, diferentes niveles de gobierno entregan concesión de recursos naturales, concesiones de conservación bajo distinto nombre y modalidad, servidumbres mineras y petroleras, derechos de paso, así como certificados de posesión respeto de territorios de pueblos indígenas que no han sido titulados. Incluso se realizan ventas, alquiler, donación, cesión de uso, permuta y en general disposición de territorios ancestrales de comunidades campesinas, nativas y demás pueblos indígenas que estén pendientes de titulación.

En segundo lugar, las autoridades competentes, en este caso de los demandantes en este amparo, el Gobierno Regional de Pasco y de Ucayali conocían y debían tener conocimiento de dicho riesgo, y en tercer lugar, no se adoptaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo. Todo lo contrario, el Gobierno ha dejado en el limbo las tierras de los pueblos indígenas. Incluso, como acota la Corte IDH, la “verificación deberá tomar en consideración la posible situación de especial vulnerabilidad, la causa de muerte y el correspondiente nexo causal entre éstos”. (Párrafo 265)

Otro momento destacado de la sentencia es cuando la Corte considera que estas invasiones son consecuencia de la falta de titulación, e incluso que esto trae como consecuencia, las amenazas y la muerte de personas:

 “la falta de saneamiento tuvo como consecuencia la creación de una situación de riesgo general en el territorio de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra, caracterizada por amenazas y actos de hostigamiento entre particulares. En dicho contexto se produjo la muerte del señor Félix Ordóñez Suazo. Sobre la base de lo anterior, el Tribunal procederá a determinar el grado de conocimiento que tenía el Estado de la situación de riesgo observada”. (Párrafo 270)

En atención a estos argumentos, la Corte IDH reconoce responsabilidad del Estado Hondureño:

“El Estado es responsable por la violación del derecho a la propiedad colectiva, reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana, y de los artículos 1.1 y 2 de la misma y del derecho a la identidad cultural, en perjuicio de la Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros, en los términos de los párrafos 162 a 202, y 215 a 224 de la presente Sentencia”. (Punto 4 de parte resolutiva)

Sin embargo, lo más interesante son las medidas que la Corte IDH dicta:

 “a) adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, financieras y de recursos humanos necesarias para restituir de manera integral a la Comunidad de Punta Piedra su territorio titulado, garantizando su uso y goce pacífico de manera plena y efectiva, en el plazo no mayor a 30 meses, a partir de la notificación de la presente Sentencia.

1. b) garantizar de manera inmediata y efectiva que el territorio que actualmente se encuentra en posesión de la Comunidad de Punta Piedra, no sufra ninguna intrusión, expansión adicional, interferencia o afectación de parte de terceros o agentes del Estado que pueda menoscabar la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio.
2. c) proceder con el pago de mejoras y la reubicación de los terceros pobladores con las debidas garantías, en el plazo no mayor a dos años posteriores a la notificación del presente Fallo.
3. d) en el supuesto que se acredite la existencia de títulos legítimos de propiedad en la Aldea de Río Miel, anteriores a la entrega del segundo título a la Comunidad de Punta Piedra, conforme a la jurisprudencia de la Corte, el Estado deberá valorar la posibilidad de su compra o la expropiación de esas tierras, por razones de utilidad pública o interés social”. (Párrafo 324).

Acá en esta sentencia de la Corte IDH podemos encontrar algunas pautas para la solución de este caso. Antes que asumir su rol de protección de derechos fundamentales, el TC se lavó las manos.

7. La indefensión del derecho de propiedad de la comunidad nativas implica el abandono de los defensores indígenas

La sentencia del TC al negar protección constitucional a una comunidad nativa perseguida y asediada por Sendero Luminoso primero, y luego atacada y hostilizada por madereros ilegales y traficantes de tierra, lo que hace es dejar en la indefensión a la comunidad, merced a estos grupos ilegales.

En efecto, una de las principales causas de la muerte de líderes indígenas ahora conocidos como defensores indígenas de sus territorios, es la inseguridad jurídica de sus territorios, como consecuencia de la falta de titulación de los mismos por el Estado. La inseguridad jurídica, es decir, la falta de titulación de los territorios, es la puerta de entrada de los traficantes de tierras, madereros ilegales, mineros ilegales, narcotraficantes, empresas de palma aceitera, etc.

Estos grupos ilegales se aprovechan precisamente de estos vacíos y de la inercia burocrática para ingresar en sus territorios, y explotar sus recursos naturales, acabando con todos los que se resisten. Y es que territorios titulados y saneados tiene mayor éxito en la lucha contra la deforestación de bosques.

Por eso decimos que la titulación de los territorios es una manera de defender no solo a las comunidades, sino a sus líderes y autoridades, quienes son el blanco de amenazas y asesinatos cuando estos defienden sus territorios. 

8. La restitución de tierras de pueblos indígenas en Colombia

Mientras en el Perú los pueblos indígenas, despojados de sus territorios por empresas mineras, los madereros ilegales, los traficantes de tierras, empresas de palma aceitera, y mientras los gobiernos regionales son lentos en la titulación de los territorios de las comunidades, el gobierno colombiano expidió hace 10 años el Decreto Ley 4633 de 2011, por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas.

Según el artículo 1 de la mencionada ley:

“El presente decreto tiene por objeto generar el marco legal e institucional de la política pública de atención integral, protección, reparación integral y restitución de derechos territoriales para los pueblos y comunidades indígenas como sujetos colectivos y a sus integrantes individualmente considerados, de conformidad con la Constitución Política, la Ley de Origen, la Ley Natural, el Derecho Mayor o el Derecho Propio, y tomando en consideración los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, las leyes, la jurisprudencia, los principios internacionales a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición, respetando su cultura, existencia material e incluyendo sus derechos como víctimas de violaciones graves y manifiestas de normas internacionales de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario y dignificar a los pueblos indígenas a través de sus derechos ancestrales”.

Añade en el artículo 1 que

“Las medidas de atención integral, protección, reparación integral y restitución de derechos territoriales para pueblos y comunidades indígenas como sujetos colectivos y para sus integrantes individualmente considerados, serán acordes con los valores culturales de cada pueblo y garantizarán el derecho a la identidad cultural, a la autonomía, a las instituciones propias, a sus territorios, a sus sistemas jurídicos propios, a la igualdad material y a la pervivencia física y cultural, de conformidad con la dignidad humana, el principio constitucional del pluralismo étnico y cultural y el respeto de la diferencia”.

Se trata de una ley que busca impulsar la reparación integral de la violación de los derechos humanos de los pueblos indígenas en Colombia, afectados por el conflicto armado interno y otras formas de violencia sistemática. Lo que propone esta norma como elemento central de esta reparación es la restitución de los territorios de los pueblos indígenas.

“Artículo 9°. Derecho fundamental al territorio. El carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de los derechos sobre las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo deberá orientar el proceso de restitución, devolución y retorno de los sujetos colectivos e individuales afectados. El goce efectivo del derecho colectivo de los pueblos indígenas sobre su territorio, en tanto la estrecha relación que estos mantienen con el mismo, garantiza su pervivencia física y cultural, la cual debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y el desarrollo autónomo de sus planes de vida”.

Pero no solo dota de contenido el derecho convencional a la reparación, un derecho muy poco trabajado a nivel interno desde una mirada constitucional, sino el gran aporte de esta norma es la interpretación del derecho a la reparación de las violaciones a los derechos humanos, desde la perspectiva de los pueblos indígenas (1). Ese es en nuestra opinión su principal aporte. Los magistrados del TC, el Congreso de la República y los diferentes niveles de gobierno que tiene relación con los pueblos indígenas, deberían de revisar esta norma, sobre todo cuando dota de contenido al derecho a la reparación integral de graves violaciones a los derechos humanos.

9. Palabras finales

Resulta lamentable que el pedido de protección del territorio de una comunidad nativa frente a madereros ilegales no tenga trascendencia constitucional para el TC. Esta sentencia significa en los hechos, que el máximo órgano de protección de los derechos fundamentales abandona a una comunidad, dejándola a merced de los traficantes de tierras, de los madereros ilegales, y de sicarios, los cuales se aprovechan la inseguridad jurídica, para despojar a estos pueblos de sus territorios.

Lo que correspondía y lo que corresponde en este caso, es el reconocimiento y la aplicación del derecho a la restitución del territorio de la comunidad Nuevo Amanecer Hawai, despojado contra su voluntad, en aplicación de la regla establecida por la Corte en el caso Xucuru vs Brasil como ya vimos. Esta establece que los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad.

Para terminar, nos hacemos la pregunta y la trasladamos a las entidades estatales administrativas y judiciales involucradas: ¿Cuántos líderes ashaninkas más, además de Mauro y Gonzalo Pío, deberán ser asesinados para que el Estado comience a cumplir sus obligaciones frente a la Comunidad Nuevo Amanecer Hawai?

Nota: 

(1) César Rodríguez Garavito, Etnorreparaciones: La justicia colectiva étnica y la reparación a pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes en Colombia, De Justicia, 2010. Disponible en: https://www.dejusticia.org/publication/etnorreparaciones-la-justicia-colectiva-etnica-y-la-reparacion-a-pueblos-indigenas-y-comunidades-afrodescendientes-en-colombia/