Derecho penal del enemigo: el caso del Pueblo Mapuche

El siguiente texto presenta una nueva mirada para la defensa jurídica de los casos en que la legitima reivindicación y acción por la defensa de los derechos fundamentales ha sido criminalizada…

“La razón de estado no es más que una palabra inventada para servir de excusa a los tiranos” (Voltaire)

1. Al asumir la defensa en un juicio penal indígena no debe olvidarse que normalmente pretenderemos la aplicación “justa” del derecho que los vencedores han impuesto a los vencidos, el derecho del conquistador al conquistado, del opresor al oprimido.

2. La justicia de ese derecho es cuestionable en sí misma. Sus normas han permitido que los pueblos originarios de América hayan desaparecido y que los que no lo han hecho, estén condenados a vivir en una permanente situación de injusticia, empobrecimiento y represión.

3. El “estado de derecho” es determinado y conceptualizado por quienes detentan el poder, organizan y estructuran la sociedad como herramienta para defenderse de “los otros”, los vencidos. Atacan así, a quienes atentan contra su sistema de dominación, y en especial se protegen de la rebelión de los dominados, lo que les permite, en palabras de Michel Foucault “defender su victoria y perennizarla en el tiempo”.

4. Cuando Jakobs, en su renombrada teoría del derecho penal del enemigo, argumenta que “un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir, de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva”, incurre en un error, pues una persona jamás puede dejar de serlo ni gozar de los beneficios de tal, independientemente de cuál sea la conducta que hubiere ejecutado. Y aunque Jakobs, no pensara en los pueblos originarios de América al hacer estas afirmaciones, tampoco resultan aplicables a nuestro análisis, puesto que no viven en un “estado de ausencia de normas”, aunque frecuentemente el dominador las ignore o prefiera no reconocerlas.

En conclusión, no debe crearse un derecho penal del enemigo para juzgar a los indígenas que se rebelan, pues no son pueblos con ausencia de legalidad, ni ausencia de Derechos Fundamentales. Es la ignorancia del dominador aquello que lo hace creer que se trata de pueblos que no gozan de un estado de derecho.

5. Si el estado dominador respetara los Derechos Fundamentales del oprimido y del rebelde, no debiera dar marcha al sistema penal persecutorio, ni aplicar leyes de excepción como la Ley que Determina las Conductas Terroristas y Fija su Penalidad (Ley Nº 18.314) en el caso chileno, más cuando fue dictada en 1984 (plena dictadura militar); sino que debiera reconocer la justicia que hay en ese levantamiento. Ese derecho a levantarse constituye un derecho esencial de todo pueblo, ya reconocido en 1789 en el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como un supremo derecho contra la tiranía y la opresión, y en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

6. El dominador, hace uso de una política criminal que asocia la utilización de una fuerza ilegítima basada en su concepto de “estado de derecho” y ley penal. El uso de esta fuerza en el caso de las comunidades indígenas, es aún más intensa y represiva, lo que demuestra que mientras mayor es la ilegitimad del poder del estado, mayor es el uso de la fuerza que debe hacer. Y contra ese poder cada vez más brutal e ilegítimo, también es cada vez es más fuerte, pero legítimo, el uso de la fuerza, pues frente a la opresión y la tiranía existe el derecho y la obligación de rebelarse.

7. Cuando el indígena que se rebela, es perseguido penalmente por el derecho del dominador, el abogado defensor debe intentar vencer un enorme poder alejado de la verdad y defender una verdad que no tiene más poder que la justicia de su palabra. El ideal sería no invocar el derecho del invasor, sino el derecho del invadido, con lo que podríamos defender no tan solo el derecho individual del acusado, sino también el del pueblo al que pertenece.

8. Sin embargo, nuestros convencimientos filosóficos o principios, aunque justos y racionales, no permiten ni deberían poner en riesgo la libertad de otros, y menos la de nuestro defendido. Este deber ser, resulta en primer término necesario de debatir y reivindicar en otros ámbitos como el legislativo o el académico, no en el judicial.

9. Si el defensor tiene como objetivo evitar la condena de un inocente, o la eventual inaplicación de una pena injusta, no puede permitirse el desconocimiento de la normativa más favorable, aunque esta provenga del poder dominante, aunque la configure la ley del estado. El defensor no puede sostener como postura a priori, la aplicabilidad del derecho indígena en todos los juicios. Será necesario realizar una ponderación del derecho más beneficioso, considerando que si invocándolo se fracasa en la pretensión procesal-penal, se corre el riesgo de una condena basada en la no aplicabilidad por parte del juez, el que probablemente incluso la desconoce.

10. Si podemos obtener una absolución mediante la aplicación del derecho estatal, la defensa racional y adecuada será invocarlo.

11. Cuando las alternativas que ofrece el derecho penal del estado dominante sean menos beneficiosas, o reducidas, y lo más conveniente sea invocar el derecho indígena, habrá que hacerlo según el rol que cumple nuestro defendido en su comunidad. Ello debido a que el carácter jurídico o antijurídico de una conducta depende del contexto social en que ella se ejecuta. Porque si las conductas se ajustan al rol que el defensor tiene asignado en su contexto social, habrá que demostrar a los jueces, que éste legitima su actuar.

12. En la cultura y tradición mapuche por ejemplo, habrá que considerar la especial trascendencia del rol del lonko, como autoridad territorial ancestral mapuche de una estructura organizacional y social denominada lof. Otro ejemplo, es el caso del ampife, quien cumple un rol de médico o curandero, pero que, sin embargo, no es reconocido por la sociedad dominadora. Lo mismo ocurre con la machi, mujer (u hombre) con conocimientos ancestrales y espirituales que entre otras cosas lee los sueños.

LEY ANTITERRORISTA EN CHILE

13. En Chile, se ha aplicado la ley antiterrorista a mapuches que han amenazado los intereses de la empresa forestal más grande del país. Se les ha tratado como enemigos por resistirse a dejar su derecho y costumbres propias, por enfrentar el sometimiento, la asimilación y la integración. Lo contradictorio resulta cuando hechos de idéntica naturaleza, en que las víctimas no son personas de poder ni mapuches, sean considerados como delitos comunes, sin que ningún órgano del estado haya impulsado la aplicación leyes de excepción.

14. El grupo dominador ha pretendido, ya sea por ignorancia o interés, considerar a los mapuches como aspirantes a un estado de naturaleza carente de normas. Egocéntricos y racistas, han implementado el derecho penal del enemigo, no reconociéndoles los derechos propios del estado de derecho.

15. Chile se presenta frente al mundo como un país en que su estado de derecho es respetuoso de los derechos humanos; sin embargo, a los mapuches se les ha acusado de cometer delitos de incendio y amenaza terrorista, incurriendo el poder en la falacia de considerar terroristas a los indígenas rebeldes. El gobierno se esconde tras una máscara para asegurar internacionalmente que en su país se puede invertir con tranquilidad y que no existe terrorismo, pero dentro de Chile muestra su verdadero rostro para encarcelar y juzgar como terroristas a los indígenas que reclaman el respeto del orden social que poseen al interior de sus comunidades.

16. En Chile, la aplicación de la ley antiterrorista (número 18.314) de 1984, pone en duda la vigencia del estado democrático y de derecho, puesto que al no haber sido refrendada por el pueblo, sino más bien impuesta por un dictador, no goza de legitimidad democrática, a pesar de haber sido modificada en 1991, luego de negociaciones con los grupos políticos simpatizantes de la dictadura.

17. La solicitud y aplicación de la ley antiterrorista, es de dudosa acertividad, aún alegando la especial gravedad de los hechos. Pero, además de restringirse el estatuto de garantías a la voluntad del Ministerio Público, ha permitido la condena mediante testigos sin rostro, considera consumado un delito amenazado, extiende la prisión preventiva irracionalmente y utiliza tipos penales abiertos que no respetan los principios de legalidad ni de tipicidad.

18. Las paradojas del gobierno chileno se ponen de manifiesto cuando a nivel internacional se presenta como un país respetuoso con los derechos humanos, entre los que se encuentran los postulados más básicos de una sociedad como las reglas del debido proceso penal. Si el mismo gobierno se hace parte de las acusaciones invocando la aplicación de leyes de excepción, como la ley antiterrorista, encarcelando y juzgando como terroristas a quienes hacen demandas legítimas de respeto del orden social, es evidente que la exigibilidad de los derechos fundamentales está en crisis, especialmente siendo los poderes del estado tan difusos, en donde el mismo poder ejecutivo puede hacerse parte como querellante.

19. Se ha acusado de asociación ilícita terrorista a la denominada “Coordinadora Arauco Malleco de comunidades en conflicto”, que persigue la recuperación de las tierras usurpadas al pueblo Mapuche. Esta organización fue considerada terrorista por el Ministerio Público chileno, el Gobierno a través del Ministerio del Interior, el alcalde de Temuco (capital de la región de la Araucanía) y la empresa forestal Mininco, todos querellantes en el juicio. Sin embargo, dicho grupo no hacía sino cumplir el fin de cualquier asociación política, reconocido en el artículo 2 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789: “El fin de toda asociación política es la defensa de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión”.

20. Si bien el juicio desarrollado en Temuco terminó con la absolución de todos los acusados, lo que abre puertas de esperanza, falta mucho para limpiar la ensangrentada historia de opresión y exacción. Es esta ciudad que vio nacer al “poeta Neruda”, aquella de la cual escribió: “Si Temuco era la avanzada de la vida chilena en los territorios del sur de Chile, esto significaba una larga historia de sangre. Al empuje de los conquistadores españoles después de 300 años de lucha, los araucanos se replegaron hacia aquellas regiones frías. Pero los chilenos continuaron lo que se llamó “la pacificación de la Araucanía”, es decir, la continuación de una guerra a sangre y fuego, para desposeer a nuestros compatriotas de sus tierras. Contra los indios todas las armas se usaron con generosidad: el disparo de carabina, el incendio de sus chozas, y luego, en forma más paternal, se empleó la ley y el alcohol. El abogado se hizo también especialista en el despojo de sus campos, el juez los condenó cuando protestaron, el sacerdote los amenazó con el fuego eterno. Y, por fin, el aguardiente consumó el aniquilamiento de una raza soberbia, cuyas proezas, valentía y belleza dejó grabadas en estrofas de hierro y de jaspe don Alonso de Ercilla en su Araucana”.

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